（2013）浙杭民终字第2168号

裁判日期: 2013-10-08

公开日期: 2014-06-19

案件名称

张某与周某甲离婚纠纷二审民事判决书

法院

浙江省杭州市中级人民法院

所属地区

浙江省杭州市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

张某,周某甲

案由

离婚纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款

全文

浙江省杭州市中级人民法院民事判决书（2013）浙杭民终字第2168号上诉人（原审原告）张某。委托代理人傅培培。被上诉人（原审被告）周某甲。委托代理人洪进。上诉人张某因与被上诉人周某甲离婚纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2013）杭滨民初字第53号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年7月9日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审判决认定：张某与周某甲经人介绍认识，于××××年××月××日在原杭州市滨江区长河镇人民政府登记结婚。婚后于××××年××月××日生育大女儿周某乙，××××年××月××日生育小女儿周某丙。后双方因性格不合等产生予盾，张某于2011年5月11日第一次起诉离婚，原审法院判决驳回其离婚诉请求。2012年3月2日张某又诉至原审法院要求与周某甲离婚，原审法院亦判决驳回其离婚诉讼请求。张某不服该判决，上诉至杭州市中级人民法院。杭州市中级人民法院于2012年6月4日作出（2012）浙杭民终字第1253号民事判决书，维持原判。2012年12月27日，张某再次诉至原审法院，请求判令：张某、周某甲离婚；婚生大女儿周某乙由男方抚养，小女儿周某丙由女方抚养；张某的福利要求周某甲归还，夫妻共同财产汽车分割（共计20万元）；诉讼费由周某甲承担。原审法院另查明，张某、周某甲双方于2011年5月12日开始分居，张某离家个人独自生活，婚生女儿周某乙、周某丙则随周某甲共同生活，由周某甲抚养，周某甲母亲亦在照顾周某乙、周某丙的生活中给予了帮助。本案审理过程中，大女儿周某乙明确表示要随父亲即周某甲共同生活，且表示希望能与妹妹周某丙一起生活。原审法院认为：张某、周某甲双方在婚后因性格不合等原因，发生矛盾，导致感情恶化。张某两次起诉离婚，原审法院虽未予准许，但至今双方的夫妻关系并无改善，且双方自2011年5月已开始分居，夫妻关系名存实亡，现张某再次起诉离婚，应视为双方的夫妻感情已彻底破裂，对张某的离婚请求予以支持。双方分居后两个婚生女儿均随周某甲共同生活，周某甲的母亲在周某乙、周某丙抚养上出给予了较大的帮助，大女儿周某乙明确表示要随周某甲共同生活，而小女儿在张某离家的时候年纪尚小，一直随周某甲生活，张某极少探望，故从不改变女儿的生活现状等方面考虑，周某乙、周某丙还是仍随周某甲共同生活，由张某支付一定抚养费为宜。当然，父母与子女之间的关系亦不会因为父母离婚而改变，张某、周某甲离婚后，张某仍有探望女儿的权利及支付抚养费的义务等。张某要求返还的福利并不明确，要求分割的夫妻共同财产在本案中亦难确认，故原审法院对张某该项诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2013年3月26日判决：一、准予张某与周某甲离婚。二、婚生女儿周某乙、周某丙随周某甲共同生活，张某支付周某甲子女抚养费每人每月400元至周某乙、周某丙独立生活时止，每年的抚养费于当年的8月31日前付清。三、驳回张某的其他诉讼请求。案件受理费300元，减半收取150元，由张某负担。宣判后，张某不服，向本院提起上诉称：在离婚后两个女儿监护权的确认问题上，原判决认定事实不清，证据不足。事实上，张某在和周某甲的分居过程中，当时，由于新农村建设，家中撤迁，周某甲随自己的父母居住。由于夫妻关系不好，并未和张某居住在一起，这是夫妻关系问题造成的，责任并不在张某一方。在小女儿周某丙的探望问题上，张某在一审时，已经明确告知法庭，因为幼儿园早已接到周某甲的通知，不准其母亲将孩子带出和接送。张某每次去幼儿园的时候，只能含着眼泪，看看小女儿，接不到小女儿。幼儿园的每次活动，幼儿园只能按照周某甲的要求，通知周某甲，并非张某不参加。张某已经在艰难的困境下，履行了做母亲的责任。小女儿随张某生活，不会改变其生活环境。理由是：在经济上，张某有正常的工作收入和张某父母家房屋出租的收入分配给张某。在居住上，张某和周某甲的拆迁安置房屋马上就能够分配到，安置地点就在西兴镇。两个孩子来往也方便。在孩子的照顾方面，张某的父母明确表示，由他们来照顾。根本不存在将小女儿交由张某抚养，会产生对小女儿的生活不利的情况。一审法院做出如此判决，显然是超越了自由裁量权，缺乏法律依据。张某是两个女儿的母亲，离婚时，连一个孩子的监护权都得不到，无疑剥夺了其做母亲的权力，使张某老无所靠。综上，请求二审法院依法撤销原判，改判由张某抚养女儿周某丙。上诉人张某在二审中提交的证据有：1、收入证明和工资单，证明了张某工资收入是每年3.5万元。2、收入证明，是张某所在的村委员会出的，证明了张某除了工资收入之外，每个月还有出租房子的收入500元。3、承诺书，证明张某的父亲母亲已经退休，他们愿意来杭州照顾小女儿周某丙。被上诉人周某甲辩称：1、原审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并没有不当，2、婚生女儿周某丙从张某离开家出走之后，一直与周某甲共同生活，如果改变其生活，对于婚生女的成长和教育不利，所以请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人周某甲在二审中未提交新的证据。上诉人张某提交的证据1，周某甲对其真实性、合法性、关联性均有异议，原审法院询问了张某，张某当时是陈述月收入是1500元，该证据的内容与张某的陈述有出入。本院认为，该证据符合证据“真实性、合法性、关联性”要件，本院予以确认。上诉人张某提交的证据2，周某甲认为村委员会没有资格证明张某有多少的收入。本院认为，周某甲所提异议成立，本院对该证据不予确认。上诉人张某提交的证据3，周某甲认为该承诺书是证人证言，证人应该出庭接受法庭的质询，所以对于证据真实性、合法性、关联性提出异议，而且张某父母在老家也没有退休的待遇，因为张某还有一个妹妹，而且还有两个小孩子，所以张某的父母，不可能再来杭州照顾张某的女儿。本院认为，该证据系证人证言，证人未出庭作证，不符合证据的形式要件，本院不予确认。本院依据有效证据，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，均予以确认。本院认为：二审中，双方当事人对于原审法院判决离婚并无异议。张某上诉要求女儿周某丙由其抚养。本院认为，从张某、周某甲于2011年5月开始分居以来，女儿周某乙、周某丙均随周某甲共同生活，周某甲的母亲在女儿抚养上给予了较大的帮助。现周某乙明确表示要随周某甲共同生活，并同时表示希望能与周某丙一起生活。从有利于子女健康成长角度出发，如果改变女儿的生活现状，将不利于女儿的成长，因此原审法院判令周某乙、周某丙由周某甲负责抚养，并无不当。张某要求周某丙由其抚养的上诉请求，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由张某负担。本判决为终审判决。审　判　长　　俞建明审　判　员　　韩　昱代理审判员　　余江中二〇一三年十月八日书　记　员　　朱　江来源：百度“”