（2013）桂民一终字第31号
裁判日期: 2013-10-06
公开日期: 2014-10-31
案件名称
广西裕华建设集团有限公司与南宁市荣良建筑劳务分包有限公司、南宁市玉隆建筑劳务分包有限公司建设工程分包合同纠纷及返还工程款纠纷二审民事判决书
法院
广西壮族自治区高级人民法院
所属地区
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
广西裕华建设集团有限公司,南宁市荣良建筑劳务分包有限公司,南宁市玉隆建筑劳务分包有限公司
案由
建设工程分包合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第六十四条第一款，第一百七十条第一款，第一百七十五条；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》：第二条第一款
全文
广西壮族自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2013）桂民一终字第31号上诉人（一审本诉被告、反诉原告）广西裕华建设集团有限公司，住所地钦州市。法定代表人陈锡鑫，该公司董事长。委托代理人黎云，广西金湾律师事务所律师。委托代理人陈权。被上诉人（一审本诉原告、反诉被告）南宁市荣良建筑劳务分包有限公司，住所地南宁市。法定代表人徐泽荣，该公司执行董事。委托代理人韦华超，广西作一律师事务所律师。委托代理人卢贤军，广西欣然律师事务所律师。被上诉人（一审本诉原告）南宁市玉隆建筑劳务分包有限公司，住所地南宁市。法定代表人杨隆云，该公司董事长。上诉人广西裕华建设集团有限公司（以下简称裕华公司）与被上诉人南宁市荣良建筑劳务分包有限公司（以下简称荣良公司）、被上诉人南宁市玉隆建筑劳务分包有限公司（以下简称玉隆公司）建设工程分包合同纠纷及返还工程款纠纷一案，钦州市中级人民法院曾于2011年1月14日作出（2009）钦民二初字第12号民事判决，裕华公司不服，向本院提起上诉，本院于2011年8月12日以（2011）桂民一终字第54号民事裁定书将本案发回钦州市中级人民法院重审。钦州市中级人民法院2011年11月21日受理后，依法重新组成合议庭对本案进行了审理，于2012年12月4日作出（2012）钦民一初字第1号民事判决，裕华公司不服，向本院提起上诉。本院于2013年7月15日受理后，依法组成合议庭，于2013年8月22日公开开庭审理了本案。上诉人裕华公司的委托代理人黎云、陈权，被上诉人荣良公司的委托代理人韦华超、卢贤军到庭参加了诉讼，被上诉人玉隆公司经本院传票合法传唤无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。钦州市中级人民法院（2012）钦民一初字第1号民事判决查明以下事实：2006年10月18日，荣良公司、玉隆公司作为乙方，裕华公司的前身广西裕华建筑工程有限公司以及该公司下设的钦南区行政信息中心综合办公大楼项目部（以下简称项目部）作为甲方，共同签订了一份《工程施工劳务合同》。合同主要内容为：甲方将总承包的钦南区行政信息中心综合办公大楼的劳务施工分包给乙方，承包方式是包工和辅助周转材料，承包内容包括由地梁面、承台面以上的施工内容为钢筋的制作绑扎、模板的安装、拆除，硅浇筑养护，各楼层周边围护、间隔墙的砌筑及所有硅构件的制作、内外墙抹灰等。合同第十条约定计算方式概括为：主体按建筑投影面积计算，总基价为每平方米233.8元；还具体约定了按建筑投影面积计算如外架按每平方米25元（不包竹夹板）、满堂架按每平方米20元（不包人工费）、内外墙抹灰每平方米50元等内容，以当地建设部门提供的结算方式结算，该工程项目所发生的税金与乙方无关，由甲方负责，图纸变更以基础合同单价为准。并约定了按进度支付进度款，余款待工程验收后付清及人工费的支付方法等内容。合同签订后，双方依约履行，荣良公司及玉隆公司进场施工。但根据荣良公司与玉隆公司的协商，玉隆公司并未参与该合同的实际施工。此前的2006年9月10日，玉隆公司曾与裕华公司及项目部签订《钦南区行政办公大楼会议中心基础工程及外架工程劳务承包合同》，约定由玉隆公司承包基础工程及外架工程。该合同签订后，玉隆公司所承包的负三米以下的基础工程，也交由荣良公司实际施工。玉隆公司仅承担外架工程。2007年3月9日，因施工现场管理混乱钦南区建设局下发钦南建通字（2007）1号文件《关于对钦南区行政办公大楼工程施工现场管理混乱的通报》。在施工过程中，对于工程有工程量变更及返工。2007年3月27日，荣良公司为施工需要向案外人苏文天租赁施工升降机二台，月租金每台20**元。2007年8月3日，根据工程进展情况，裕华公司作为甲方，荣良公司、玉隆公司作为乙方签订《补充协议》一份，约定：原合同约定的乙方于2007年3月底将工程主体施工完毕，于2007年5月底将内、外墙抹灰完毕，原合同工期作废，重新商定合同工期，乙方须于2007年9月5日前完成各项工程，双方不再执行原合同中第十二条第二款的内容；甲方裕华公司于2007年8月3日前再一次性支付50万元工程款给乙方，8月18日前再支付80万元，8月29日前再支付70万元工程款给乙方。乙方必须服从甲方的工作安排，如乙方未按期完成，甲方视乙方的工作情况，有权中途采取措施增加劳动力以保证该项工作内容按时完成，所发生的费用从乙方的工程款中扣除；甲方未按期支付工程款，乙方有权停止一切工作，并且所产生的经济损失和其它一切责任均由甲方承担等。并约定主体承包范围从负3米至天面砼构架属于主体范围，负3米以下和车道及其它附属工程均是基础内容范围单价按杨隆云签的基础合同执行。在施工期间，根据工程的进度及双方的约定，荣良公司分别以借款单、收条的形式收取过裕华公司支付的劳务款共计2572285（借款单）＋326598（收条）=2898883元，玉隆公司以借款单的形式收取劳务款1061800元。2007年10月1日，荣良公司的员工尹崇林在工地被人打伤，后经报警立案后，张护昌作为项目部工地代表、与裕华公司、尹崇林三方协商签订《协议书》，由张护昌一次性赔偿12万元给尹崇林。2007年10月8日，玉隆公司向裕华公司出具《要求脚手架工程单独结算的函》，请求对脚手架部分的工程款按建筑投影面积每平方米45元，内采光井等单独结算，不再与荣良公司共同结算。本案审理中，玉隆公司认可已与裕华公司进行脚手架劳务的结算，裕华公司已支付部分劳务款项。对于荣良公司实际完成负3米以下基础工程的事实，裕华公司并未表示异议。玉隆公司在本案中表示与裕华公司另行协商处理双方已结算的工程价款，不在本案中诉请，裕华公司亦未表示异议。2007年10月8日，钦州市钦南区委、区政府在钦南区行政信息中心进行挂牌，部分办公用房投入使用。2007年10月8日以后，荣良公司撤离工地。2007年10月22日，荣良公司致函钦州市劳动和社会保障局，反映裕华公司未按合同约定按时结算和支付劳务款项的问题，要求从裕华公司存入的农民工工资保障金中支付尚欠农民工工资3188087.48元。同日，荣良公司的委托代理人韦华超律师向裕华公司发出《律师催告函》，要求裕华公司尽快结算工程款，支付尚欠的工程款（农民工工资）3188087.48元，要求在三日内答复。此后，裕华公司未予答复，双方一直未进行结算，荣良公司遂向法院起诉。荣良公司起诉后，向钦州市中级人民法院申请对工程量进行结算审定。钦州市中级人民法院依法委托广西中正金诺建设工程项目管理公司（以下简称中正金诺公司）对工程量及价款进行结算审定，将玉隆公司与荣良公司的工程量分别结算和审定。结算审定主要是根据合同及图纸进行。广西中正金诺建设工程项目管理公司作出桂中正金诺审（2010）005号《关于钦南区行政信息中心综合大楼工程劳务款结算的审定报告》，由于该审定报告只有一名鉴定人签名，违反《司法鉴定程序通则》第十九条“司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定或者选择二名司法鉴定人员共同进行鉴定；对疑难、复杂或者特殊的鉴定事项，可以指定或者选择多名鉴定人员进行鉴定”的规定。且裕华公司在诉讼期间对该程序提出异议，中正金诺公司未按有关规定完成鉴定事项，钦州市中级人民法院要求该公司对本案工程劳务款结算进行重新审定。2012年4月12日，中正金诺公司作出了桂中正金诺审（2012）004号《关于“钦南区行政信息中心综合大楼”工程劳务款结算的审定报告》，结论为：荣良公司完成的劳务工程量包括主体工程5703930.44元、其他工程289409.1元，合计5993339.52元。扣除荣良公司已领取的2898883元，裕华公司尚欠荣良公司的工程款为3094456.52元。钦州市中级人民法院（2012）钦民一初字第1号民事判决认为：荣良公司、玉隆公司与裕华公司签订的《工程施工劳务合同》及《补充协议》，玉隆公司与裕华公司、项目部签订的《钦南区行政办公大楼会议中心基础工程及外架工程劳务承包合同》，均是合同主体的真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效。荣良公司已完成了合同约定的主体工程及水池、负3米以下基础工程的劳务作业。虽然玉隆公司与荣良公司共同承包了工程劳务作业，但玉隆公司与荣良公司已实际分别施工，玉隆公司与裕华公司已单独结算，故在本案中只处理荣良公司的诉请问题。裕华公司尚欠荣良公司工程款3094456.52元，应承担支付工程款的责任。关于双方争议的荣良公司完成多少工程量的问题。荣良公司作为履行施工义务一方，由于裕华公司不配合结算，荣良公司一直未能与裕华公司进行结算，在案件审理过程中，经组织质证，双方亦无法协商一致，无法确定荣良公司完成的工程量，导致荣良公司在起诉后通过申请鉴定来进行结算审定，且由于工程已交付使用，只能主要根据图纸、合同来进行审定。裕华公司称荣良公司未完成工程量，故其另请施工队完成。通过审查裕华公司提交的证据，荣良公司除了车道及楼梯等附属工程未完成外，其余的工程不排除如抹灰等存在应补漏的情况，但结合双方签订的《补充协议》的约定，裕华公司没有明确区分其另请施工队所进行的施工属于荣良公司应完成的哪一部分工程，比如另请的施工队的施工内容是主体工程或基础工程中的部分工程等，也未证实另请的施工队所完成的工程量是多少，应从荣良公司应完成的工程量中扣减多少等事实，也未举证证实是由于荣良公司的原因所导致需另行请施工队施工，裕华公司提交的证据尚不能证明其主张。在工程已实际投入使用的情况下，应确认荣良公司完成了主体工程及水池的劳务，以及由玉隆公司签订合同并交由荣良公司施工的的负3米以下基础工程。对于主体工程量的计算依据及方式，裕华公司主张按建筑面积计算，与合同约定不符，其关于工程量的计算及合同基价的主张均没有充分的依据。关于双方争议的基础工程价款是否应在本案中支付给实际施工人荣良公司的问题。虽然裕华公司请求与合同主体玉隆公司结算，但由于《补充协议》的内容已提及负3米以下及车道等其他附属工程均属于基础工程范围，并约定按与杨隆云所签的基础合同单价执行，视为裕华公司了解荣良公司参与执行玉隆公司法定代表人杨隆云所签合同的施工事实。在本案中玉隆公司明确表示，对于裕华公司将此笔工程款直接给玉隆公司或荣良公司均无异议的情况下，结合裕华公司一直未配合进行结算的行为，本着公平原则出发，在本案予以结算，并采信审定报告关于负3米以下基础工程的合价的结论，由裕华公司直接支付给荣良公司负3米以下基础工程的合价221609.5元（已包含在尚欠的工程款3094456.52元中）。关于荣良公司是否多收取裕华公司的工程款的问题。从上述分析得知，荣良公司并未多收取款项。裕华公司主张已支付荣良公司款项4244043元，结合专业的鉴定机构出具的审定意见，根据裕华公司履行付款义务的证据，只能确认荣良公司已收取的款项为2898883元，裕华公司请求荣良公司返还多收取的95万元工程款，没有事实依据，不予支持。关于荣良公司请求裕华公司返还升降机及赔偿租金的问题。荣良公司提供的部分照片模糊不清，不能客观反映事实，其余照片未反映出升降机被裕华公司员工搬走的情形；从一审法院到钦南区公安局调取的证据，接受询问的荣良公司的相关员工在笔录中仅提及是因裕华公司员工想拆升降机，导致员工发生纠纷，直至报警。笔录内容未反映出升降机已被裕华公司搬走；荣良公司申请出庭作某出庭作证，而凌中成本人在接受公安机关询问时，亦未提出存在该事实，与荣良公司提交的调查申请书所主张的事实不一致；一审法院到钦南区公安局调取该局拍摄的纠纷发生后现场照片，未反映出2007年10月1日当天升降机被搬走；荣良公司在庭审中认为是2007年10月1日以后升降机被搬走，又在诉讼请求中要求从升降机被搬走的当日即2007年10月1日起计算租金的损失，其主张前后不一致。荣良公司提供的证据均未能证实是由裕华公司于2007年10月1日当天或此后将荣良公司所租赁的升降机搬走并导致荣良公司受到损失的事实。荣良公司此项诉讼请求没有事实依据，不予支持。关于荣良公司主张的鉴定费用，根据审定报告采纳的比例确定负担。关于荣良公司请求裕华公司承担复印图纸的费用1820元，不能归责于裕华公司，应由荣良公司自行负担，不予支持。综上，裕华公司尚欠荣良公司的工程款3094456.52元，事实清楚，应予支付；荣良公司并未多收取裕华公司的工程款95万元，对其反诉请求不予支持；关于荣良公司的其他诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、裕华公司支付工程款3094456.52元给荣良公司；二、驳回本诉原告荣良公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告裕华公司的反诉请求。本诉案件受理费33080元，由本诉原告荣良公司负担3080元，本诉被告裕华公司负担30000元；鉴定费75000元，由本诉原告荣良公司负担5000元，本诉被告裕华公司负担70000。反诉案件受理费13300元，由反诉原告裕华公司负担。上诉人裕华公司不服一审判决上诉称：裕华公司没有拖欠荣良公司的工程款，相反，是荣良公司多领了裕华公司的工程款95万元。荣良公司的诉讼请求是无理的，裕华公司的反诉请求是有理有据的。一审判决仅凭中正金诺公司作出的桂中正金诺审（2012）004号《关于“钦南区行政信息中心综合大楼”工程劳务款结算的审定报告》来确认裕华公司尚欠工程款3094456.52元是错误的。1、（2012）004号审定结论依据不足，程序错误。中正金诺公司仅依据图纸来进行审定是错误的，审定报告在“工程编制说明”中称未考虑工程量的增减也是错误的。审定报告认定荣良公司实际完成施工的主体工程建筑面积为30211.496平方米是错误的，根据裕华公司委托的南宁方位测绘有限公司对本案钦南区行政信息中心办公大楼的实地勘查和丈量，其结论是主体工程总建筑面积26845.11平方米。根据裕华公司与建设方钦州市钦南区城市建设投资有限公司签订的《建设工程承包合同书》约定，钦南区行政办公大楼、会议中心及配套工程总建筑面积30000平方米，其中办公大楼26724平方米、会议中心3450平方米。中正金诺公司曾经出具过一份（2010）005号审定报告，因违反《司法鉴定程序通则》而无效，一审法院在没有征求过裕华公司意见的情况下，又重新委托该公司进行鉴定，一审法院在选定鉴定机构上违反法定程序。2、荣良公司没有依约完成工程施工。根据2008年4月3日至14日建设单位钦州市钦南区城市建设投资有限公司组织工作小组成员、裕华公司、监理单位代表对涉案工程土建、装修、水、消防安装工程量进行现场清点，共核实确认荣良公司存在大量未完成的工程项目，详见《钦南区行政办公大楼工程清点情况表》、《钦南区行政办公大楼需施工部位、内容一览表》。3、荣良公司实际已从裕华公司处领取工程劳务款共计4939772元，但一审判决认定荣良公司已领取2898883元，与事实不符。4、荣良公司未完成合同约定的施工任务，为了保证工程按期完成，裕华公司不得不另请施工队施工，所发生的费用应当由荣良公司承担。根据裕华公司与陈俊安签订的《协议书》及《结算单》、与朱定营签订的《协议书》及《结算单》、与张护昌签订的《协议书》及《结算单》、与黄周源签订的《协议书》及《结算单》、与黄振宁签订的《协议书》及《结算单》，以及相关付款凭证、证人出庭作证、相关通知和文件等，证实裕华公司将上述部分工程另行发包给其他施工队完成，并支付了共825895元。请求二审法院依法撤销钦州市中级人民法院（2012）钦民一初字第1号民事判决，驳回荣良公司的诉讼请求，判令荣良公司返还多收取的95万元工程款给裕华公司，本案一、二审诉讼费用全部由荣良公司承担。被上诉人荣良公司答辩称：1、鉴定机构中正金诺公司具有法定鉴定资质，经双方当事人同意，由法院依法委托，其接受委托及作出审定报告均是依法定程序进行的，故桂中正金诺审（2012）004号审定报告结论符合案件事实，应予采信。2、荣良公司已经按照合同约定完成了工程施工，施工成果已经交付建设单位使用，未存在质量问题。荣良公司完成的工程量及工程造价已经得到鉴定机构确认。裕华公司与陈俊安等几个案外人签订的施工协议荣良公司对其真实性、关联性不认可，不能作为否认荣良公司施工内容的证据。3、荣良公司从裕华公司处实际得到的工程款为2898883元，一审判决对这一事实的认定是正确的，裕华公司称荣良公司得到工程款4939772元，没有提交证据证实。钦州市中级人民法院（2012）钦民一初字第1号民事判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。被上诉人玉隆公司无答辩意见。根据上诉人裕华公司的上诉请求和被上诉人荣良公司的答辩意见，本院归纳本案二审的争议焦点为：1、中正金诺公司出具的桂中正金诺审（2012）004号审定报告是否存在依据不足，程序错误的问题，是否应予采信？2、荣良公司是否已经按照合同约定完成了工程施工，是否存在违约情形？3、裕华公司已经支付给荣良公司多少工程劳务款，裕华公司主张荣良公司多收取了95万元工程劳务款，应予返还的诉讼请求是否成立？双方当事人对上述争议焦点无异议。双方当事人在本案二审均无新证据提交。二审经审理查明：一审查明的事实属实，本院予以确认。二审另查明，中正金诺公司系持有中华人民共和国住房和城乡建设部颁发的《乙级资质证书》的工程造价咨询企业，依法可以从事工程造价5000万元人民币以下的各类建设项目工程造价咨询业务，包括：建设项目合同价款的确定，合同价款的签订与调整，工程款支付，工程结算，竣工结算报告的编制与审核，工程造价经济纠纷的鉴定和仲裁的咨询等。中正金诺公司接受钦州市中级人民法院的委托，于2012年4月12日作出的桂中正金诺审（2012）004号《关于“钦南区行政信息中心综合大楼”工程劳务款结算的审定报告》，鉴定人为该公司的两位注册造价师黄德伦和樊笑群，该两位注册造价师均具有工程造价鉴定执业资格。二审再查明，涉案钦州市钦南区行政信息中心综合大楼的建设方钦州市钦南区城市建设投资有限公司于2007年10月30日给裕华公司发出一份《关于要求清理钦南区行政中心办公大楼前庭广场的通知》，主要内容为：“你公司承建的钦南区行政中心办公大楼工程已进入装修收尾工作，区委、区政府已于10月8日正式挂牌，部分办公用房已投入使用。为了营造良好的办公场所环境，要求你公司限于11月5日前把钦南区行政中心办公大楼前庭广场所有民工用房、项目部、建筑材料、杂物、周边建筑垃圾等全部清理干净，并平整场地。”裕华公司在本案二审庭审中陈述：其反诉荣良公司返还多收取的95万元工程劳务款是估算。本院认为，一、中正金诺公司出具的桂中正金诺审（2012）004号审定报告是否存在依据不足，程序错误的问题，是否应予采信。钦州市中级人民法院在（2009）钦民二初字第12号案件的审理过程中，依据荣良公司的申请，依法委托具有工程造价鉴定资格的中正金诺公司对钦州市钦南区行政信息中心综合大楼的工程量及工程劳务款进行结算审定，中正金诺公司接受委托后，作出桂中正金诺审（2010）005号《关于“钦南区行政信息中心综合大楼”工程劳务款结算的审定报告》。因该审定报告只有一名鉴定人签名，违反司法部《司法鉴定程序通则》第十九条“司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定或者选择二名司法鉴定人共同进行鉴定；对疑难、复杂或者特殊的鉴定事项，可以指定或者选择多名鉴定人进行鉴定”的规定，且裕华公司对该程序问题提出异议，钦州市中级人民法院认为中正金诺公司未按有关规定完成鉴定事项，要求该公司对原委托事项进行重新审定，符合司法部《司法鉴定程序通则》第二十九条“有下列情形之一的，司法鉴定机构可以接受委托进行重新鉴定：……（五）法律规定或者人民法院认为需要重新鉴定的其他情形”的规定，钦州市中级人民法院对鉴定机构的选定并无不当。由于裕华公司不配合结算，荣良公司一直未能与裕华公司进行结算，经钦州市中级人民法院组织质证，双方亦无法协商一致，无法确定荣良公司完成的工程量，导致荣良公司在起诉后通过申请鉴定来进行结算审定。由于工程已实际交付使用，只能主要根据图纸、合同来进行审定。在钦州市中级人民法院审理的（2012）钦民一初字第1号案件中，中正金诺公司重新作出桂中正金诺审（2012）004号《关于“钦南区行政信息中心综合大楼”工程劳务款结算的审定报告》，结论为：荣良公司完成的劳务工程量包括主体工程5703930.44元、其他工程289409.1元，合计5993339.52元。该审定报告鉴定程序合法，钦州市中级人民法院采信该审定报告并无不当。桂中正金诺审（2012）004号审定报告认定荣良公司实际完成施工的钦南区行政信息中心综合大楼主体工程建筑面积为30211.496平方米，裕华公司称其委托的南宁方位测绘有限公司勘查、丈量的钦南区行政信息中心综合大楼总建筑面积为26845.11平方米。因裕华公司单方委托南宁方位测绘有限公司进行勘查、丈量，荣良公司并不认可，钦州市中级人民法院对裕华公司单方委托测绘机构得出的测绘结论不予采信，并无不当。此外，虽然裕华公司与建设方钦州市钦南区城市建设投资有限公司签订的《建设工程承包合同书》约定钦南区行政办公大楼、会议中心及配套工程总建筑面积30000平方米，其中办公大楼26724平方米、会议中心3450平方米。但那只是施工前合同的约定，最终结算应以实际施工完成的工程量为准。裕华公司上诉称（2012）004号审定报告审定结论依据不足、程序错误，不能成立。二、荣良公司是否已经按照合同约定完成了工程施工，是否存在违约情形。荣良公司、玉隆公司与裕华公司2006年10月18日签订的《工程施工劳务合同》及2007年8月3日签订的《补充协议》，系合同各方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。按照2007年8月3日《补充协议》的约定，荣良公司、玉隆公司须于2007年9月5日前完成各项工程。根据本案现有证据，可以认定荣良公司已经按照合同约定完成了主体工程及其他基础工程的施工，裕华公司不能提交充分证据证明荣良公司存在违约情形，理由如下：第一，2007年10月8日，钦州市钦南区委、区政府在钦南区行政信息中心进行挂牌，部分办公用房投入使用，表明钦南区行政信息中心综合大楼主体工程已经完工。第二，建设方钦州市钦南区城市建设投资有限公司2007年10月30日给裕华公司发出的《关于要求清理钦南区行政中心办公大楼前庭广场的通知》，表明钦南区行政中心办公大楼主体工程及其他基础工程已经完成施工，已进入装修收尾工作，为营造良好的办公场所环境，建设方要求裕华公司尽快将办公大楼前庭广场的建筑垃圾等清理干净。第三，桂中正金诺审（2012）004号《关于“钦南区行政信息中心综合大楼”工程劳务款结算的审定报告》审定荣良公司已经完成了合同约定的主体工程及其他基础工程的劳务作业。裕华公司称荣良公司未按照合同约定完成工程施工，工程质量存在问题，为此提交《钦南区行政办公大楼工程清点情况表》、《钦南区行政办公大楼需施工部位、内容一览表》佐证。但是，该两份证据系2008年4月3日至14日建设单位钦州市钦南区城市建设投资有限公司组织工作小组成员、裕华公司、监理单位代表对涉案工程土建、装修、水、消防安装工程量进行的现场清点，没有荣良公司参与清点，荣良公司不予认可。且该次清点是在钦州市钦南区委、区政府2007年10月8日在钦南区行政信息中心综合大楼进行挂牌、部分办公用房已经实际投入使用之后进行的，根据法释（2004）14号《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”涉案钦南区行政信息中心综合大楼未经竣工验收，已经实际投入使用，裕华公司又以工程量及工程质量不符合约定为由主张权利，不予支持。三、裕华公司已经支付给荣良公司多少工程劳务款，裕华公司主张荣良公司多收取了95万元工程劳务款，应予返还的诉讼请求是否成立。在施工期间，根据工程的进度及双方的约定，裕华公司以借款单、收条的形式支付给荣良公司工程劳务款。裕华公司在诉讼中提交借款单15张，总金额2572285元，收条9张，总金额326598元，两项合计2898883元，荣良公司予以认可，一审法院予以确认并无不当。桂中正金诺审（2012）004号《关于“钦南区行政信息中心综合大楼”工程劳务款结算的审定报告》结论为：荣良公司完成的劳务工程量包括主体工程5703930.44元、其他工程289409.1元，合计5993339.52元。扣除荣良公司已领取的2898883元，裕华公司尚欠荣良公司的工程劳务款为3094456.52元。裕华公司在一审中主张已支付荣良公司工程劳务款4244043元，二审中又主张已支付荣良公司工程劳务款4939772元，一、二审主张的数额不一致，且均未能提交充分证据证实，不予采信。裕华公司反诉主张荣良公司多收取了95万元工程款，在二审庭审中陈述只是其估算，没有提交证据证实，没有事实依据，不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”法释（2001）33号《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”2007年10月8日，钦州市钦南区委、区政府在钦南区行政信息中心进行挂牌，部分办公用房投入使用。2007年10月8日以后，荣良公司撤离工地。此后，裕华公司虽然另请了一些施工队进行施工，但裕华公司未能举证证明是由于荣良公司存在违约情形，导致其需要另行请施工队进行施工，也未能举证证明另请的施工队所进行的施工是否属于荣良公司依据合同应该完成的工程，以及另请的施工队完成的工程量是多少等，应当承担举证不能的不利后果。裕华公司要求将支付给其他施工队的工程劳务款视为支付给荣良公司的工程劳务款，没有事实和法律依据，不予支持，应当由裕华公司自行支付给其他施工队工程劳务款。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费39155.65元（裕华公司已预交），由裕华公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 韦晓云代理审判员 谢素恒代理审判员 肖海明二〇一三年十月六日书 记 员 林晓华