（2013）杭富民初字第947号

裁判日期: 2013-10-30

公开日期: 2015-01-15

案件名称

浙江奔腾建设工程有限公司与北京市公路桥梁建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

法院

杭州市富阳区人民法院

所属地区

杭州市

案件类型

民事案件

审理程序

一审

当事人

浙江奔腾建设工程有限公司,北京市公路桥梁建设集团有限公司

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国合同法》：第六十条第一款，第六十五条，第一百零七条，第二百八十六条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第十七条，第十八条

全文

浙江省富阳市人民法院民事判决书（2013）杭富民初字第947号原告：浙江奔腾建设工程有限公司。法定代表人：江春威。委托代理人：盛林权。被告：北京市公路桥梁建设集团有限公司。法定代表人：孙海庆。委托代理人：汪春旭。委托代理人：戴胜平。原告浙江奔腾建设工程有限公司为与被告北京市公路桥梁建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，于2013年5月30日向本院提起诉��。本院受理后，被告在答辩期限内向本院提出管辖权异议申请，认为涉案《合同协议书》中明确约定“本合同经甲、乙双方代表签字并加盖公章、然后甲方担保单位加盖公章后生效”，而担保单位并未对该协议书加盖公章，所附生效条件未成就，因此合同也未生效；且签约双方为项目部和项目经理部，未经所在公司授权，即使公司有授权，项目部和项目经理部所在地均在浙江省温州市；因此，要求将本案移送浙江省温州市瓯海区人民法院审理。本院经审查后认为：双方虽然在《合同协议书》中约定应经“甲方担保单位加盖公章后生效”，且甲方担保单位未在该《合同协议书》上加盖公章，但甲方担保单位在原告已经提交的《工程进度款结算表》、《计量支付报表传递单》加盖公章，可视为其对前述《合同协议书》的一种追认；此外，从原告提交的证据材料看，原告所履行的义务已为被告接受；故可以认定该《合同协议书》已成立；我国《民事诉讼法》第三十四条规定“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定”；双方在《合同协议书》中明确约定“有权向乙方（即原告）所在地人民法院解决”；因此，本院具有管辖权，被告要求移送的理由不能成立。2013年8月5日，本院依法裁定驳回了被告对本案管辖权提出的异议。被告不服该裁定，向浙江省杭州市中级人民法院提起上诉。杭州中院经审理后，于2013年9月12日作出裁定，驳回上诉，维持原裁定。本院依法组成合议庭，于2013年10月17日公开开庭进行了审理。原、被告的委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理��结。原告起诉称：2012年1月，被告与工程业主方温州市城市基础设施建设投资有限公司（以下简称温州城投公司）签订了关于“温州瓯海大道西段快速路路面工程二标段”施工合同。2012年4月19日，被告将瓯海快速路二标段的部分工程发包给原告，并签订“合同协议书”，约定：工程内容为温州市瓯海大道西段快速路路面工程高架桥k6＋201～k7＋328及5#上下匝道桥，施工面积29167平方米；工程总价为4620053元，总价一次性包干，不再办理结算；于开工前预付2310000元，并按月支付当月工程量80%，余款在验收通车后三个月内付清。2012年4月28日，工程顺利完工并通车（见2012年4月28日温州都市报06版）。2012年9月17日，被告将该工程的计量支付报表上报至业主，后经业主和监理方上海浦桥工程建设监理有限公司确认，原告实施的工程量复核该工程计量支付数额，工程已验收通车。但被告至今未支付给原告任何款项，尚欠4620053元及利息损失，虽经原告多次催讨，被告拒不清偿。故起诉要求：1、判令被告立即清偿所欠工程款4620053元及逾期利息383233元（以每日万分二点一计算，自2012年4月28日至2013年5月27日为395天），并计算到清偿之日止；2、本案律师费100000元由被告承担；3、本案诉讼费由被告承担。审理中，原告将其诉讼请求中的第1项变更为判令被告立即支付工程款4620053元并按日万分之二点一计算自2012年4月28日至判决确定的履行之日的利息损失，计算至2013年5月27日为383233元）。为证明其诉讼主张，原告向本院提交了下列证据材料：1、合同协议书（含附件一）1份，证明2012年4月19日，原、被告就瓯海快速路二标段工程高架桥k6＋201-k7＋328及5号上下匝道桥达成工程施工承包合同，工程造价为一次性包干价4620053元，付款方式为工程开工前��付2310000元，完工付至80%的进度款，通车后三个月内付至95%，满一年保修期后付清全款及其他权利义务。2、工程计量申报材料（含中期财务支付证书、计量支付数量汇总表、工程计量表）（经与原件核对一致的复印件），证明2012年9月17日，经工程监理方上海浦桥工程建设监理有限公司确认，案涉工程的工程量为33295平方米，完成工程款为7519591元，应预付工程款6109797元。3、工程进度款结算单1份（经与原件核对一致的复印件）、计量支付报表传递单1份（经与原件核对一致的复印件）、电子支付凭证1份（复印件），证明业主单位温州城投公司对上述监理单位的工程计量及完成工程款金额予以确认，并于2012年10月29日向被告支付案涉工程款5809797元的事实，业主单位对原、被告签订的合同协议书进行追认的事实。4、温州日报数字报纸1份（打印件），证明瓯海大道西��快速路于2012年4月28日通车的事实。被告答辩称：原告起诉所依据的合同协议书是项目部和项目经理部签订的，被告公司没有授权项目部签订该协议书，这是两个非合格民事主体之间所签订的，该合同协议书对被告而言是无效的，被告不同意承担据此所约定的权利义务。从合同协议书第12条约定的内容看，这是一份附生效条件的协议书，在双方盖章后还要由甲方担保单位加盖公章后生效，而在该合同协议书上并没有所谓的担保单位温州市城市基础设施建设投资有限公司盖章，因此该合同协议书未生效。此外，到目前为止，原告也没有提供证据证明该合同协议书已得到哪一方的履行，包括原告在什么地方进行了什么工程的施工及竣工验收。根据合同协议书第6条第2款约定，工程款应由担保单位直接向乙方支付，出具委托书后，被告的义务就已履行完毕，因此，即使原��完成了工程，按约应向担保单位主张，也不是向被告提出主张，原告要求被告支付工程款的诉讼请求不应得到支持，要求支付逾期付款利息也没有法律依据。从原告提供的证据看，2012年9月17日制作了工程计量表，汇总表、财务支付证书，2012年10月18日制作了工程进度款结算表、支付表传递单，2012年10月25日才同意支付的签收意见，可以看出被告收到工程款的时间不会在2012年10月25日之前，因此也不存在从2012年4月28日计算逾期利息的问题。至于律师费，一般情况下谁聘请谁支付，并没有说不请律师就不能诉讼，合同中也未约定律师费的承担，故该项请求缺乏相应的事实依据。关于诉讼费的承担，有法律依据进行确定。综上要求驳回原告的诉讼请求。被告未向本院提交证据材料。对原告提交的证据材料，被告质证认为：证据1，合同协议书经和原件核对内容基本一致，但由法院向被告送达的复印件第1页上加盖有原告单位的公章一枚，而庭审中所提交的原件在相同位置并没有这枚印章，因此，庭审中所提供的原件不是当时送达给被告的证据，从庭审中所提供的合同协议书看，也没有担保单位的盖章，合同协议书文本不同页面之间的骑缝章不完整，该原件是不完整的；此外，从合同协议书的内容看，还应有附件二，而原告并未提交，故不予质证。证据2，无论从公章还是从其中的文字内容都没有原告公司在其中有所体现，监理单位没有确认原告完成了多少工程量，也不能证明工程款应支付给谁以及原告应得到工程款，而且这些证据材料均是复印件，上面有两个监理机构，原告只是由上海浦桥监理公司项目部加盖了印章，另一个监理公司未盖章，不能确定真实性，也不具有证明的资格和来历；其中的工程计量表上面写明共2页，但原��仅提供了第1页，是不完整的。证据3，对其中的工程进度款结算单、计量支付报表传递单，与此前被告收到的文本相比较，原告在庭审中提交的比原来的多了一个红色的印章，和提供给被告的复印件不符，庭审中提交证据，已过了举证期限，不予质证；对电子支付凭证，系复印件，且被告之前并未收到，也已过了举证期限，不予质证。证据4，如原告要用网页的内容作为证据，应以公证的方式提供，无法确认其真实性；即使真实性可以得到确认，由于通车和竣工是两个概念，且很多工程尤其是公路，为实现基础设施项目的社会效应往往会提前通车，因此在本案中也没有参考的价值，2012年4月28日通车更不意味着到了工程款支付日期。对前述证据材料，本院认证如下：1、证据1～3，除证据3中的电子支付凭证系复印件不予确认外，证据1，原告起诉时向本院提交的文本��复印件，在该复印文本的第一页抬头的乙方名称处加盖了红色的原告公司印章，而庭审中所提交的合同协议书文本该处并没有该印章，在该文本落款的甲方处加盖有红色的项目部印章，并有相关人员的签字，经庭审询问，被告对该项目部印章是否为被告单位并使用不能确认；证据2，原告起诉时提交文本与庭审中提交文本的不同之处仅在庭审中提交文本中加盖有红色的上海浦桥工程建设监理有限公司温州瓯海大道西段快速路第项目监理部印章，两个文本的其余内容均一致，且在落款处分别盖有项目部印章及两个监理单位项目监理部的印章；证据3，其中的工程进度款结算单和计量支付报表传递单，起诉时与庭审中提交的文本也仅在庭审中提交的文本中加盖有红色的温州市城市基础设施建设投资有限公司印章，其余内容也均一致；经本院据此向被告释明，并明确告知如不质证将可能视为其放弃质证权利后，被告称其质证意见已表达，包括证据1合同协议书的内容不完整，骑缝章不完整，没有附件二，证据2、3均不能反映工程是原告做的，看不出和原告有关联性，既然庭审中原告提供材料与被告之前收到的材料不一致，庭审中所提交的证据材料就已过了举证期限，其不质证符合证据规则的要求。本院认为：被告认可其系涉案工程的总包单位，现原告所提交的证据材料经监理单位印证能与原件一致，故对其真实性予以确认。证据4，相关内容系公开信息，至今仍通过上网搜索核实，故予以确认。经审理，本院认定如下事实：1、被告认可其系涉案的瓯海大道西段快速路路面工程的总包单位。2、2012年4月19日，甲方北京市公路桥梁建设集团有限公司温州瓯海大道西段快速路路面工程标段二项目部与乙方浙江奔腾建设工程有限公司瓯海��道西段快速路路面一标项目经理部（即前述项目部、项目经理部，以下以此作简称）签订《合同协议书》一份，在该《合同协议书》的抬头处，打印有“甲方担保：温州城投公司”字样。该《合同协议书》载明：因温州瓯海大道西段快速路路面工程施工需要，在温州城投公司的协调下，甲方将部分高架桥路面承包给乙方实施……一、工程名称温州市瓯海大道西段快速路路面工程高架桥k6＋201～k7＋328及5#上下匝道桥；二、工程地点温州市瓯海区；三、主要施工内容为主车道，施工面积为高架桥桥面（含一对匝道）29167㎡，沥青砼桥面铺装层结构为聚氨酯防水层＋6.45㎝后tla改性中粒式ac-16＋4㎝后tla改性细粒式sma-13，喷洒乳化沥青粘层油；四、开工日期以甲方通知为准，遇不可抗力因素可以顺延；五、合同造价，桥面聚氨酯防水层厚度1.5㎜，单价25元／㎡；沥青砼桥面铺装tla改性细粒式sma-13单价14000元／m³；沥青砼桥面铺装tla改性中粒式ac-16单价1200元／m³；以上内容合同总价为4620053元，该总价一次性包干，不再办理结算……六、付款方式为甲方应向乙方支付预付款2310000元，在本工程开工前，并按月支付乙方当月已完成工程量80%的进度款，余款甲方在验收通车后三个月内付清，扣除质量保证金（该项工程结算总款的5%），待保修期（一年）满后7日内付清（不计息）；甲方完成每月工程计量后，由甲方担保方根据甲方的《委托支付手续》将乙方完成的相应工程款直接支付给乙方；七、工程质量的检验，乙方必须严格按设计要求、市政工程施工规范施工，沥青、防水分部、分项工程要保证按设计要求及市政工程质量评定验收标准为合格，否则相应责任由乙方承担，工程质保金为一年，在质保期内如由于乙方施工原因造成的质量问题，经甲、乙双方认定后，由乙方负责维修……九、乙方提供符合规范要求的道路沥青路面施工的全部施工技术资料（以甲方名称）；十、甲、乙双方如因本合同的履行发生纠纷的，双方应协商解决，协商不成双方均有权向乙方所在地人民法院起诉；十一、本合同经甲、乙双方代表人员签字并加盖公章，然后甲方担保加盖公章后生效。在该《合同协议书》的落款处，甲、乙方处均签有相应人员名字，并加盖了项目部和项目经理部的印章。温州城投公司未签字或盖章。3、原告提交的《中期财务支付证书》载明：承包单位为被告，截止2012年9月17日，路面工程最终合同价80755662元，本期末累计完成17841925元，上期末累计完成10322334元，本期累计完成金额7519591元。在落款的承包人处盖有项目部印章，两个监理单位处分别盖有上海浦桥工程建设监理有限公司温州瓯海大道西段快速��第项目监理部、上海市市政工程管理咨询有限公司温州瓯海大道西段快速路第项目监理部的印章。原告提交并经温州城投公司核实的工程进度款结算表及计量支付报表传递单均对完成造价75195591元的事实予以确认。4、2012年4月28日，涉案工程试通车。5、庭审中，被告对项目部印章是否为被告单位使用、监理单位名称、涉案工程是否已投入使用等均表示不清楚。本院认为：涉案合同协议书虽由项目部与项目经理部签订，但被告对其系涉案工程总包单位的事实予以认可，对涉案工程是否由原告施工完成未予确认，但其未举证证明涉案工程系由其本单位或其他单位施工完成，且原告所提供的工程计量申报材料、工程进度款结算单、计量支付报表传递单等已由相应的监理单位及温州城投公司盖章确认，结合合同协议书第九条“全部施工技术资料（以甲方名称）”的约定，本院有理由相信涉案工程由原告实际施工且已实际履行，被告辩称并无证据证明系原告施工完成的理由不能成立，本院不予采信。涉案工程已投入使用，表明被告已接受原告施工的工程量。作为业主的温州城投公司虽未在合同协议书上签字或盖章，但其事后在原告持有的工程进度结算表和计量支付报表传递单上盖章，也表明其已接受所施工的工程，被告辩称涉案合同协议书所附条件未成就，进而主张合同协议书未生效，与事实不符，本院不予彩信。合同协议书已明确约定“合同总价4620053元，一次性包干，不再办理结算”。合同协议书还约定“甲方应向乙方支付预付款2310000元。余款甲方在验收通车后三个月内付清，扣除质量保证金（该项工程结算总款的5%），待保修期（一年）满后7日内付清（不计息）”，原告所提交的温州日报数字报所载明的内容为2012年4月28��试通车，虽与通过竣工验收不能完全相对应，但可以证明涉案工程已投入使用，现距试通车已超过一年，被告也未提交证据证明其曾向原告支付过工程款，故原告要求被告支付全部尚欠工程款4620053元的请求，本院予以支持。合同协议书中虽有“由甲方担保方根据甲方的《委托支付手续》将乙方完成的相应工程款直接支付给乙方”的约定，但我国合同法规定，当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。故被告辩称向原告履行支付工程款义务的单位应当是温州城投公司的理由不能成立，本院不予支持。被告逾期付款的事实清楚，原告据此要求被告支付相应损失的请求，本院予以支持；但具体起算的时间应自试通车后满三个月开始计算，且其中5%的质保金部分应在试通车后满一年零七天开始��算，原告主张自2012年4月28日即开始计算，缺乏相应的事实依据。由于我国尚未实行律师强制代理制度，且原告未提交双方就一旦成讼应由被告承担律师费的证据，故对其诉请被告承担相应律师费的请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十五条、第一百零七条、第二百八十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告北京市公路桥梁建设集团有限公司支付原告浙江奔腾建设工程有限公司工程款4620053元，于本判决生效之日起十日内履行。二、被告北京市公路桥梁建设集团有限公司支付原告浙江奔腾建设工程有限公司逾期付款利息损失258997.86元（按每日万分之二点一并以4620053元的95%为基数自2012年7月29日起计算到2013年5月5日）及自2013年5月6日起的利息��失（按工程款总额4620053元为基数，并以每日万分之二点一计算），于本判决生效之日起十日内履行。三、驳回原告浙江奔腾建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费47523元，由原告浙江奔腾建设工程有限公司负担183元，被告北京市公路桥梁建设集团有限公司负担47340元。保全申请费5000元，由被告北京市公路桥梁建设集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费，对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交［款汇：工商银行湖滨支行，户名：浙江省杭州市中级人民法院，账号：12×××68］。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。审　判　长　　傅红盛审　判　员　　戚利尧人民陪审员　　孙明霞二〇一三年十月三十日书　记　员　　徐　琪搜索“”