（2013）宁商终字第715号

裁判日期: 2013-10-30

公开日期: 2014-01-17

案件名称

南京际华三五0三服装有限公司与安徽省淮南市日力九源服装有限公司承揽合同纠纷民事判决书

法院

江苏省南京市中级人民法院

所属地区

江苏省南京市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

安徽省淮南市日力九源服装有限公司,南京际华三五Ｏ三服装有限公司

案由

承揽合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国合同法》：第二百六十八条；《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款

全文

江苏省南京市中级人民法院民事判决书（2013）宁商终字第715号上诉人（原审被告）安徽省淮南市日力九源服装有限公司，住所地在安徽省淮南市朝阳东路开发区一号厂房1幢二层。法定代表人顾振东，该公司总经理。委托代理人沈国松，安徽震一律师事务所律师。被上诉人（原审原告）南京际华三五O三服装有限公司，住所地在江苏省南京市鼓楼区中山北路279号。法定代表人徐建农，该公司执行董事。委托代理人屈国平，北京市君泽君（南京）律师事务所律师。委托代理人李晓鹏，北京市君泽君（南京）律师事务所律师。上诉人安徽省淮南市日力九源服装有限公司（以下简称九源公司）因与被上诉人南京际华三五O三服装有限公司（以下简称三五O三公司）承揽合同纠纷一案，不服南京市建邺区人民法院（2012）建商初字第170号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年5月21日立案受理，并依法组成合议庭，于2013年6月24日公开开庭进行了审理。上诉人九源公司的委托代理人沈国松、被上诉人三五O三公司的委托代理人屈国平、李晓鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。三五O三公司原审诉称：2010年8月3日，其与九源公司签订加工合同一份，双方约定，三五O三公司委托九源公司加工1001款棉衣6000件，加工费单价58元，总金额348000元，分批交货，最后一批交货期限为2010年10月10日，具体规格、型号、数量以甲方生产通知单为准。合同签订后，三五O三公司委托常熟市博狮龙服饰有限公司（以下简称博狮龙公司）将原、辅材料交付九源公司，但九源公司至今未交付定作物。由于定作物为季节性产品，如果不能按期交货，将给三五O三公司造成重大损失。为此，三五O三公司多次与九源公司交涉，均无结果。三五O三公司认为，由于九源公司违反合同约定，未交付定作物，其行为已构成违约，致使三五O三公司不能实现合同目的，给三五O三公司造成重大损失，故三五O三公司诉至贵院，请求贵院依法判决：1、解除双方签订的加工合同；2、判令九源公司赔偿三五O三公司各项损失280862元（原、辅材料249012.9元，可得利益24000元，运费及跟单人员等损失7850元）；3、判令九源公司支付违约金69600元；4、九源公司承担本案诉讼费用。三五O三公司提供的证据及举证意见：1、2011年8月3日签订的加工合同一份，双方对加工定作物的名称、数量、单价、金额以及交货期限作了明确约定，在该份合同上第二条双方约定由三五O三公司向九源公司提供原、辅材料，三五O三公司提供的材料需在2010年8月15日之前到达九源公司，如有延迟，则交货期相应往后顺延；第三条约定九源公司应当在收到原、辅材料之日起三日内对其数量、质量、规格进行检验和确认，如果发现不符合约定，应当在收到原、辅材料之日起五日内通知三五O三公司，经三五O三公司确认进行更换、补齐或者采取其他补救措施，九源公司逾期通知视为三五O三公司提供的原、辅材料数量、质量、规格符合合同约定；第九条约定九源公司必须在本工厂完成定作物的主要工作，不得以各种形式进行外加工，如因生产需要须经过三五O三公司同意，九源公司方可将定作物外发工厂生产；第十四条第四项约定，九源公司逾期交付定作物应当向三五O三公司偿付违约金，如逾期超过十天，九源公司除应当赔偿三五O三公司损失之外还要向三五O三公司支付加工费总额20%的违约金，九源公司签章的经办人是贺某。2、博狮龙公司发给九源公司原、辅料种类、数量、交付时间清单及签收凭证。2-1、2010年8月22日博狮龙公司出库单，送货人是博狮龙公司，领用人贺某，该出库单载明了型号、品名、颜色、数量，编号为1008004；2-2、编号同为1008004，领用人贺某；2-3、同上，领用人贺某；2-4、出库单，博狮龙公司将材料交付给九源公司，领用人姓韩，应该是九源公司的人员；2-5、面辅料来料入库单，时间是2010年8月25日，载明收货的单位是九源公司，款号为1001，该入库单有九源公司相关人员签字、验收、入库；2-6、面辅料来料入库单，内容与前述一致，有仓库总管入库人员的签字；2-7，2-8、与前述情况一致，证明三五O三公司的委托人已经将原、辅材料交付九源公司；2-9、清单一份，是三五O三公司委托博狮龙公司提供加工服装的拉链，该清单反映拉链的尺寸、数量，虽然该清单没有九源公司的签收，但三五O三公司交付时确实将该拉链交付九源公司，否则九源公司根本无法加工服装。3、2010年11月8日三五O三公司通过电邮发出向九源公司发出的律师催告函一份，内容为对服装存在质量问题要求进行整改，希望九源公司采取补救措施，按照合同约定交付合格产品。4、三五O三公司交付原、辅料的采购凭证，证明三五O三公司的损失是可预见的，而且是必然会发生的。其中编号为3935的送货单，是博狮龙公司采购定作物的有关辅料采购单，上面载明了数量、单价以及总金额；编号为3932、3931、3933、3934、1225、1221、1222、1223、1044、1045、0550以及其他的一些采购凭证，是三五O三公司委托方博狮龙公司提供的，可以证明三五O三公司提供给九源公司的原、辅材料成本为249012.9元。5、三五O三公司与委托方签订的加工合同，证明三五O三公司通过履行合同之后，可以获得相应的利润，利润的单价是每件8元。6、博狮龙公司发给三五O三公司的函件，证明博狮龙公司就该订单向三五O三公司主张权利，而且也同意三五O三公司最后的交货期限为2010年11月10日，但由于九源公司违约所以即使迟延了期限，九源公司也未交货，另外博狮龙公司在该份函件明确表示已经给其造成损失，再生产没有必要，表明了博狮龙公司解除合同的意愿，该函件是在2010年11月15日发给三五O三公司的。7、三五O三公司发给九源公司的单件棉衣工艺单，要求九源公司按照工艺单的要求加工生产，证明三五O三公司提供的工艺单是明确的，九源公司应当按照工艺单的要求加工。8、发给三五O三公司的面辅材料详单一份，证明博狮龙公司提供的原、辅材料的品名、数量、单价、金额，而且该价格清单与博狮龙公司发给九源公司的货物清单所载明的内容是一致的。9、商标许可使用合同一份，证明三五O三公司委托人博狮龙公司取得厦门港士龙服装有限公司（以下简称港士龙公司）商标的使用权，三五O三公司的委托人以其名义购买原、辅材料完全是可以的，并不存在三五O三公司提供的购买凭证是其他凭证的说法，可以证明三五O三公司提供的购买凭证所计算的损失合理有据。三五O三公司委托九源公司加工的服装其挂牌也是港士龙公司。10、三五O三公司提供服装样品一件，该样品是由三五O三公司的委托方博狮龙公司提供，证明该样品是根据三五O三公司、九源公司双方认定的生产供应单所规定的材料、技术制作的，与三五O三公司提供给九源公司的材料完全一致。证明可以制作合格的服装，并不存在三五O三公司的填充棉做不出和样品一样质量棉衣的情况。九源公司原审辩称：1、三五O三公司主张解除合同的理由不能成立，三五O三公司要求解除合同，按照加工合同约定，九源公司和三五O三公司之间尚无发生解除合同的事宜。2、三五O三公司所主张的损失280862元，损失计算方法没有事实依据。3、九源公司没有违约行为，导致合同不能履行是三五O三公司违约所致，故三五O三公司主张违约金的请求不能成立。九源公司发表的质证意见：对证据1真实性没有异议，所证明观点持有异议。按照合同约定，三五O三公司按照合同第三条所主张合同材料的检验时间及提出异议的期限，九源公司在合同约定的期限内已经向三五O三公司提出异议，并且有书面的意见；合同第九条外加工厂生产问题，三五O三公司是知道并且同意将定作物发给外发工厂，这是五星公司、博狮龙公司都同意和知晓的；合同第十四条的违约责任，因为三五O三公司未能按期提供全部的原、辅材料，以及提供的原、辅材料不符合合同约定的标准和质量，导致九源公司无法进行定作物的加工，九源公司不具有违约行为。对证据2实际提供的时间没有按照合同约定的8月15日之前提供，我们实际收到是8月24日，提交原、辅材料的时间已经超过合同约定；对于面辅材料的数量也未达到合同约定的6000件定作物的数量；面辅材料是由博狮龙公司直接向五星公司提供交货的，虽然有九源公司经办人签字，但实际入库和交货地点均在五星公司，上面签字的陶某某就是五星公司工作人员。对证据3，仅代表三五O三公司的单方行为，也是单方陈述，不能作为认定三五O三公司主张解除合同以及要求赔偿损失和违约责任的依据，不具有证明效力。对证据4从单据上所载明的面辅料的数量、单价，客户都是港士龙公司，与三五O三公司所说的博狮龙公司没有直接联系，并不是同一主体，也不能反映采购的面辅料是三五O三公司所依据加工合同约定向九源公司提供的面辅材料，对于该送货单不能作为三五O三公司计算损失的依据，与本案没有关联。证据5可以充分反映本案中博狮龙公司是该定作物的实际权利义务人，应当作为本案的当事人参加诉讼，对于三五O三公司所主张的利润问题，在本案中因为涉及到合同的违约以及是否解除的问题，要以最终的审理结果来判断。证据6不能作为三五O三公司要求解除合同、向九源公司方主张解除合同及承担违约责任赔偿损失的依据，这份函件九源公司也并不知晓和收到。证据7标明的型号规格是经过加工生产以后，最终发现三五O三公司提供的面辅料与工艺制造单上不一致。证据8不能作为三五O三公司计算损失的依据，其为博狮龙公司提供的，亦没有博狮龙公司的签章。证据9真实性有待核实，这份合同不能作为证明三五O三公司阐述的损失计算依据，这份合同只是商标的使用许可。对证据10，外观上来看没有双方的共同封样，是否有双方封样的样品，不能以三五O三公司单方面的陈述定论，且该样品不能证明样品所使用的原、辅材料包括填充棉就是三五O三公司提供给九源公司的原、辅材料。九源公司提交的证据及举证意见：1、加工合同（与三五O三公司证据1内容一致）一份，证明三五O三公司未能按照合同约定的时间提交定作物所需的面辅料，迟延履行义务；定作物质量是经原、九源公司双方封样确认后组织生产；三五O三公司未按照合同约定的时间向九源公司提供原材料或面辅料造成的损失，三五O三公司应按加工费总额的千分之二赔偿损失；根据合同的约定九源公司仅仅是对定作物实施加工，所有的面材料及面辅料都由三五O三公司提供。2、2-1、生产单（厂计字2010-100-1号），2-2、工艺单，2-3、封样验品报告单，证明三五O三公司、九源公司双方对定作物有封样样品，以确定合同对产品质量的要求；三五O三公司向九源公司提供定作物的面辅料的实际时间是2010年8月24日且提供的数量不足合同约定定作物数量，仅为2310件，截至现在仍然没有全部提供面辅料，已经提供的与封样样品不符；九源公司收到的工艺制造单与三五O三公司提供的不太一致；对于三五O三公司所提供的原、辅材料存在的问题，九源公司也函告了三五O三公司要求尽快解决，但是没有答复。3、传真件（至王某、陆部长）；3-1、9月6日一份，3-2，3-3、9月8日两份，主要证明定作物的加工过程中，三五O三公司提供的面辅料在生产过程中发现了很多问题，要求三五O三公司尽快协调解决，也是导致定作物加工无法正常生产的主要原因。3-4、8月24日出库单上的注明意见，说明面辅料存在问题并向王某进行反馈意见。4、2010年11月11日电子回函一份，证明对三五O三公司2010年10月8日律师催告函的回函，主要反映发现的问题是导致工厂无法继续生产的主要原因，鉴于上述出现的情况三五O三公司相关工作人员到九源公司处进行协商，证明九源公司对履行合同的态度是积极的，对发现的问题及时予以反映，但是三五O三公司对此没有予以答复。5、九源公司经办人贺某至三五O三公司的电子邮件四份，内容是订单中面辅料存在质量问题导致无法生产，因为质量问题影响生产的事实双方确认并谈到了补偿问题，双方都认可外发工厂进行加工。6、九源公司与五星公司签订的服装加工合同一份，证明五星公司实际是该定作物的生产加工人；九源公司与五星公司签订的数量及单价也存在利润问题，利润为22元每件；五星公司作为定作物生产加工的实际履行方，应当作为本案的第三人参加诉讼。7、2011年5月31日情况说明（五星公司出具）一份，证明当时双方都是认可五星公司实际作为定作物的生产加工方承担定作物的生产加工任务；面辅料的质量与数量问题导致无法生产的事实；封样样品的两件也是经过三五O三公司的确认认可；根据情况说明，在合同履行期间九源公司并没有违约行为。8、实物两件，分别是封样成衣样品以及实际成衣，证明三五O三公司所提供的填充棉和封样样品厚度不一致，品质也不一样，样品提供的是喷胶棉，实际生产提供的是纺丝棉。三五O三公司对九源公司提供的证据发表的质证意见为：对证据1真实性没有异议，但是该合同所约定的条款并不能说明三五O三公司违约。证据2的生产单不是由三五O三公司提供给九源公司，应当是博狮龙公司传真九源公司，其中已经载明要求九源公司加工生产2310件服装，也证明了三五O三公司已将2310件的原、辅材料交付九源公司；工艺制造单传真件三五O三公司并未收到，应当是博狮龙公司传真给九源公司的，上面并没有三五0三公司和九源公司的传真号码，所以无法证实该传真件传真给三五O三公司；对封样验品报告单的真实性有异议，没有出示报告的单位，验收人员以及双方的签章，所以这份报告单并不能证明九源公司提供的样品和报告单相符合。三五O三公司确实收到证据3，但是三份传真均可以说明九源公司已收到三五O三公司发送的原、辅材料，第一份传真也表明虽然企划单只列了2310件，但是三五O三公司提供的面辅材料的数量可以制作3000件左右，而并非九源公司所辩称的不足以制作2000件的情况，三份传真中并未就原、辅材料的数量质量规格在合同约定的期限内提出异议，按合同约定应视为已认可三五O三公司交付的原、辅材料符合质量要求或数量要求，九源公司提供的第四份传真确实存在，但是少了三页，在四张都齐全的情况下可以看出三五O三公司交付的原、辅材料能够满足九源公司的生产要求。证据4，三五O三公司并未收到该函件而且三五O三公司注意到该函件中并未加盖九源公司的公章，不能确认是九源公司的行为，不具有证明力，从内容上看九源公司在该函中说明填充棉的品质与工艺制造单相符，与辅料卡上的标志说明也相符合，说明三五O三公司发送的材料与样品的材料是符合的，三五O三公司认为填充棉的厚度在采取相应的技术手段后是不会影响成品的质量，真正造成定作物质量不达标是由于第三方即五星公司工人的技术不达标。证据5，三五O三公司并没有收到该电子邮件，而且不排除九源公司修改邮件内容的可能性，九源公司将电子邮件作为电子证据提供应当结合其他证据相互印证，何况在接收条件不好的情况下或者是九源公司错误的发送都可以导致电子邮件的真实性存在问题，所以三五O三公司对电子邮件的真实性有异议；九源公司提供的纸质的电子邮件也没有向三五O三公司提出原、辅材料存在数量、质量、规格的异议，且邮件也确认了九源公司收到足以制作2310件定作物的材料；虽然该纸质邮件上记载了三五O三公司的邮箱，但该邮箱并非是三五O三公司唯一的邮箱，三五O三公司对该邮箱并不经常使用，且双方并没有约定以邮件的方式进行有关合同履行事宜的洽谈；根据九源公司提供的邮件显示发邮日期为2010年9月20日，尚在合同履行期限内，如三五O三公司收到没有理由不予回复，对三五O三公司没有益处，所以三五O三公司确实没有收到邮件。证据6不是原件，所以就该合同的真实性无法确认；即使该合同是真实的，恰好反映九源公司的违约行为，且九源公司以超低的价格外包给五星公司，其加工费仅为36元，也是五星公司不愿继续履行合同的原因之一；此外三五O三公司选定九源公司，也充分考虑到九源公司的技术能力，所以该证据反映了九源公司已违反了合同的约定。对证据7真实性无法确认，该证据没有五星公司的公章，所以不予认可；即使该说明是五星公司提供的，也不能证明三五O三公司知晓、同意九源公司转包的行为，这仅仅是九源公司和五星公司单方面的行为，不能强加于三五O三公司。对证据8，九源公司提供的称为样品的服装三五O三公司不能确认，因为双方在合同中明确约定样品经乙方报样后甲方确认，封样后方可生产，但是九源公司提供的样品并非封样后的样品，九源公司应当提供封样样品，所以三五O三公司对九源公司提供样品的真实性不能确认。对于另外一件成品服装三五O三公司经过目测后发现该成品服装质量粗糙，从外观上看无法认定是一件合格的服装，且该成品服装所使用的材料并不代表是三五O三公司提供的材料，因为九源公司是一家服装公司也不排除用其他的服装材料替代，所以三五O三公司对该服装的材料的真实性持有异议。原审法院经审理查明：2010年7月29日，常熟市博狮龙服饰有限公司（简称博狮龙公司）委托三五O三公司加工6000件款号为1001的棉衣，并就具体事项签订了加工合同；8月3日，三五O三公司就该棉衣的加工制作，又与九源公司签订加工合同一份，双方约定，三五O三公司委托九源公司加工款号为1001的棉衣6000件，加工费单价58元，总金额348000元，分批交货，最后一批交货期限为2010年10月10日，具体规格、型号、数量以甲方（三五O三公司）生产通知单为准；8月19日，九源公司就该棉衣的加工制作，又与安徽省九成五星制衣有限责任公司（简称五星公司）签订了内容相似的合同。2010年8月22日至25日，三五O三公司委托博狮龙公司，分多次将面料、黑布、纺丝棉、织带、提花、主标、号标、水洗标、气眼、四合扣、丝光线等原、辅材料送交九源公司，原、辅料价值合计为249012.9元，该部分原、辅料能加工约2300件成衣。同期，三五O三公司、九源公司及博狮龙公司对“封样、验品报告单”、“生产单”、“工艺制造单”的内容进行了沟通，并提出了一些具体改进意见，明确：按客户的样衣、样板和生产工艺制造单制作，总计划6000件，10月10日前交货；但是，三五O三公司、九源公司双方未能按照加工合同的第二条“定作物质量根据甲方提供之样品确定，乙方予以报样并经甲方书面确认封样后，乙方方可组织生产”的明确约定，对样品及报样进行“书面确认封样”。9月6日至8日，九源公司通过传真形式三次向三五O三公司反映：缝线数量不足、现有的计划单不全、面料色差较大等九项问题，同年11月8日，三五O三公司以律师催告函的方式致函九源公司，告知九源公司已超过最后交货期限，三五O三公司可依约解除合同，要求九源公司尽快采取补救措施；九源公司则认为三五O三公司提供的面、辅材料不符合合同约定的数量和质量，尤其是填充棉的品质与样衣里的填充棉不一致，导致九源公司无法按照三五O三公司的要求完成加工。庭审中，九源公司提供了样品成衣和实际生产的成衣两件实物，用以证明三五O三公司所提供的填充棉和封样样品厚度不一致，品质也不一样，样品成衣中是喷胶棉，实际生产成衣中是纺丝棉，三五O三公司对此认为，九源公司提供的样品成衣的真实性不予确认，认为双方在合同中明确约定样品须经乙方报样后甲方确认，封样后方可生产，但是九源公司提供的样品并非封样后样品；三五O三公司提交了博狮龙公司提供的服装样品一件，认为该样品是根据其与九源公司双方认定的生产供应单所规定的材料、技术制作的，与三五O三公司提供给九源公司的材料完全一致，可以制作合格的服装，三五O三公司提供的填充棉可以制作与样品相同质量的成衣。九源公司对此认为，三五O三公司提交的样品成衣，不是双方的共同封样，且该样品不能证明样品所使用的原、辅材料包括填充棉就是三五O三公司提供给九源公司的原、辅材料。三五O三公司、九源公司双方均未能提供可以比对的封样样品。原审法院认为：2010年8月3日，三五O三公司与九源公司签订的加工合同合法有效，双方均应按照合同的约定全面履行各自义务。合同实际履行中，三五O三公司提供的原、辅料系委托他人（博狮龙公司）采购和交付，其交付时间晚于合同约定的2010年8月15日，其交付数量约为2300件，亦少于合同约定的6000件；九源公司对收到的原、辅料未能按照合同第三条之约定，及时“检验、确认”，发现问题后亦未及时要求三五O三公司“更换、补齐或者采取其他补救措施”，三五O三公司在明知九源公司系委托他人（五星公司）进行实际加工的情况下，没有提出异议。因此，双方在合同履行中，均有违约行为，尤其是，三五O三公司、九源公司双方均未能按照合同第四条第二项关于棉衣质量的约定（三五O三公司提供样品，九源公司予以报样并经三五O三公司“书面确认封样”后进行生产）履行“封样”义务，致使发生纠纷后，三五O三公司对九源公司加工的棉衣提出质量异议后，双方均无法提交可进行鉴定比对的“封样”棉衣。故，不能确定九源公司生产的棉衣是否与“封样”棉衣一致，即是否合格。因合同的履行期限早已届满，其加工的棉衣又有季节性要求，因此，本院对三五O三公司要求解除加工合同的诉讼请求，予以支持。鉴于三五O三公司、九源公司双方均未能严格按照合同履行各自的义务，对此，因违约行为造成的损失双方应各自承担，九源公司收到的原、辅料（价值249012.9元）应当返还三五O三公司，因原、辅料存放时间较长且部分已进行加工，已无使用价值，因此，九源公司应补偿三五O三公司相对应的损失249012.9元。三五O三公司的其他损失应自行承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、解除三五O三公司、九源公司于2010年8月3日签订的加工合同。二、九源公司于判决生效之日起十日内，补偿三五O三公司原、辅料损失249012.9元。三、三五O三公司的其他诉讼请求不予支持。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6560元，由三五O三公司负担2300元，九源公司负担4260元（此款由九源公司在履行判决时直接给付三五O三公司，以冲抵三五O三公司已预交的部分诉讼费）。宣判后，上诉人九源公司不服，向本院提起上诉称：1、原审对九源公司要求追加五星公司作为与本案有利害关系的第三方参加诉讼的申请未予准许，程序违法。虽然九源公司与三五O三公司签订了案涉加工合同，但实际加工方由五星公司具体负责，样品封样均在五星公司制作并经三五O三公司同意和认可。面辅料也是由三五O三公司直接送至五星公司，在五星公司生产的过程中，有三五O三公司的工作人员伍甲一直在五星公司指导生产。因此，五星公司作为合同实际履行人与本案存在直接的利害关系，为利于查清本案诉争事实，其应参加诉讼。2、原审不准许九源公司要求对封样样品使用的填充棉与三五O三公司提供的定作物原材料（填充物）委托鉴定机构进行比对鉴定的申请，违反法定程序。九源公司实际履行了“封样”义务，三五O三公司发给九源公司“封样验品报告单”证明九源公司提交的样衣系双方确认的封样样品（报告单上的描述内容与样衣一致）。博狮龙公司和三五O三公司的工作人员于2010年9月11日在五星公司现场看货的时候均承认有此问题，而且在2010年10月28日，三五O三公司和九源公司曾面谈此问题，并达成初步协议：更换填充棉，补偿九源公司误工损失3万元。针对封样样品使用的填充棉与三五O三公司提供的定作物原材料（填充棉）不一致的问题，九源公司已经书面提交鉴定申请，但一审法院未予答复，违反法律规定，致判决不公。3、九源公司在加工合同履行中不存在违约行为。三五O三公司未按约定时间交付原、辅料，且已交付的数量不足（合同约定6000件，实际交付2000件），严重短缺，从五星公司的入库单和九源公司发给三五O三公司的传真可以证实有些辅料根本没到，无法组织生产。之后，九源公司多次书面、邮件等方式向其催促，三五O三公司仍未按约履行。再加上交付数量不足的原、辅料、填充棉等与样品不一致，致使九源公司根本无法加工履约。据此，三五O三公司的行为构成根本上违约，造成的损失应当由其自行承担，九源公司不应赔偿。原审法院认定双方均有违约行为，与事实不符。原审法院判令九源公司赔偿原、辅料损失249012.9元，于法无据。综上，请求撤销原审判决第二项，并依法改判九源公司不承担责任。二审期间，九源公司为支持其主张，提供如下证据：三五O三公司的上家博狮龙公司的质检员伍甲出具的书面材料三份（复印件），以证明双方对定制加工的棉衣样品进行确认封样，原、辅料未按约定时间提供，已提供的面辅料有错料和色差。因九源公司当时留存的是复印件，故不能提供原件。被上诉人三五O三公司答辩称：1、原审查明的事实基本清楚，程序合法，原审判决是客观的，故三五O三公司未提起上诉。2、五星公司不是本案当事人，无需作为第三人参加诉讼。但上诉人并不能提供进行鉴定能够比对的封样“棉衣”，致使无法鉴定。原审程序并无违法之处。3、九源公司履约过程中存在违约行为。第一，九源公司未按约定在约定期限内对原、辅料进行验收、确认、告知义务，故依据约定，视为三五O三公司交付的材料是合格的，九源公司对此应承担不利的法律后果。第二，九源公司违反合同约定，将加工业务全部委托给五星公司完成，其行为构成违约。三五O三公司选定九源公司作为加工企业，相信其有完成加工业务的能力。在交付原、辅料时，三五0三公司对其转包行为不知情，如果知道，双方就不会签订加工合同。材料交付后，三五O三公司失去对材料的控制权，已无法改变转包事实。九源公司主张三五0三公司同意其将业务转包给五星公司，缺乏依据。第四，案涉货物系棉衣，具有季节性特点，九源公司经催告后，仍消极不作为，放任损失发生，自原、辅料交付近三年，该材料已没有价值，原审判令九源公司赔偿损失是妥当的。故请求驳回上诉，维持原判决。三五O三公司对九源公司提供的证据发表的质证意见为：该证据不属于新的证据，且无原件，故对其真实性不予确认。本院认证意见：因九源公司提供证据系复印件，又无其他证据进行佐证，对其证据的真实性不予确认。本院经审理查明：原审查明的事实属实，本院予以确认。另查明：二审中，双方均确认三五O三公司上家客户博狮龙公司的质检员伍甲系案涉棉衣加工业务跟单员，三五O三公司也有该笔业务的跟单员。庭审中，九源公司与三五0三公司均表示无证据证明双方各自提供的样品成衣就是双方确认封样样品。博狮龙公司与三五O三公司约定的加工费为66元／件，三五O三公司将该笔加工业务交与九源公司时，双方约定加工费为58元／件，而九源公司与五星公司之间约定的加工费为36元／件。九源公司庭审中称，三五0三公司交付的原、辅料均已裁剪，现成品棉衣约1400件，半成品800件，均存放在五星公司。二审中，本院依职权到五星公司处调查案涉原、辅料现状，五星公司负责人称该部分物料（包括成品、半成品）已作为废品处理了。还查明：2010年11月8日，三五0三公司向九源公司发出律师催告函，该函提及九源公司加工的第一批（80件）棉衣存在明显质量问题，与样品不符，且已超过最后的2010年10月10日的交货期限；九源公司行为已构成违约，要求九源公司采取补救措施，立即将定物按照合同约定的质量标准全部交付三五O三公司，若九源公司不主动合作仍借故拖延，三五O三公司将通过诉讼解决等内容。三五0三公司在庭审中陈述：1、其没有计算过加工案涉合同所涉6000件成品棉衣应向九源公司供应的原、辅料具体数量。2、其主张解除加工合同的原因是九源公司迟延交货，对方制作工艺差。3、封样、验品报告单上检查人员李某不是其员工。3、其未向九源公司交付全部原、辅料的原因是在生产中发现九源公司加工工艺差，故三五O三公司中止提供原、辅料，要求九源公司整改，但九源公司未整改。4、三五O三公司确认没有向九源公司发过分批交货的生产通知单，亦未向九源公司支付加工费。本案二审的争议焦点为：九源公司应否向三五0三公司赔偿原、辅料货款及数额的问题。本院认为：三五0三公司与九源公司签订的案涉加工合同系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。案涉加工合同性质属于承揽合同，根据我国合同法第二百六十八条“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失”的规定，三五O三公司依法享有案涉合同解除权。关于九源公司应否向三五O三公司折价赔偿原、辅料及具体数额的问题，本院认为，1、双方约定系来料加工，即由定作方三五O三公司提供加工成品棉衣所需的原、辅料，但在实际履行中，三五O三公司并未完全履行，仅供应了少部分原材料，故其要求九源公司仍按约定的数量足额交付棉衣在事实上也履行不能。2、双方明确对定作物棉衣样品进行封样，棉衣质量标准按照该样品进行验收，因此封样的棉衣样品是评判定作物质量是否合格的依据。而从现有证据看，双方未按合同约定进行棉衣封样，致使案涉纠纷发生后，无法确定比对样品，亦就无法判断完成定作的棉衣是否符合双方约定标准。对此，双方均有过错。原审未同意九源公司要求对定作物棉衣进行司法鉴定的申请，并无不当。九源公司主张其曾与三五O三公司达成初步协议：更换填充棉，补偿其误工损失3万元，因缺乏证据佐证，本院对其该主张不予支持。3、双方都违反了合同约定，均有过错，故对造成的损失应各自承担。合同解除后，尚未履行的，应终止履行。九源公司应首先将收取的原、辅料返还，包括其所称已加工完成的成品或者半成品，如不能返还，其应折价赔偿。案涉合同项下定作物实际系五星公司加工，而五星公司已将原、辅料（成品棉衣或半成品）作为废品处置，致使九源公司已不能返还。原审对原、辅料是否可以返还的事实未予查明，直接判令九源公司折价赔偿欠妥，但鉴于二审中已查明原、辅料不能返还的事实，据此，对原审法院判令九源公司按249012.9元价格赔偿的结果，本院予以维持。九源公司关于其不应赔偿的上诉理由不能成立，本院不予采纳。案涉合同缔约方系三五O三公司与九源公司，纠纷也发生在双方之间，无论博狮龙公司还是五星公司均不是案涉合同相对方，且主要争议事实已查明，责任已分清，故九源公司要求博狮龙公司或五星公司参加本案诉讼的上诉理由，于法无据，本院不予支持。综上，上诉人九源公司的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决查明的事实基本清楚，实体处理并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费4260元，由上诉人九源公司负担。本判决为终审判决。审　判　长　　刘阿珍代理审判员　　夏奇海代理审判员　　周宏跃二〇一三年十月三十日书　记　员　　胡　韡附相关法条：《中华人民共和国合同法》第二百五十一条【定义】承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。第二百五十二条【合同的主要条款】承揽合同的内容包括承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等条款。第二百五十五条【承揽人提供材料的义务】承揽人提供材料的，承揽人应当按照约定选用材料，并接受定作人检验。第二百五十六条【定作人提供材料及双方义务】定作人提供材料的，定作人应当按照约定提供材料。承揽人对定作人提供的材料，应当及时检验，发现不符合约定时，应当及时通知定作人更换、补齐或者采取其他补救措施。承揽人不得擅自更换定作人提供的材料，不得更换不需要修理的零部件。第二百六十五条【材料的保管】承揽人应当妥善保管定作人提供的材料以及完成的工作成果，因保管不善造成毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任。第二百六十八条【定作人的解除权】定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。关注公众号“”