（2013）浙嘉民终字第258号
裁判日期: 2013-10-30
公开日期: 2016-07-12
案件名称
南通一建集团有限公司与浙江君悦标准件有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
浙江省嘉兴市中级人民法院
所属地区
浙江省嘉兴市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
南通一建集团有限公司,浙江君悦标准件有限公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国合同法》：第七十八条，第二百八十六条，第一百零八条；《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）浙嘉民终字第258号上诉人（原审原告）：南通一建集团有限公司。住所地：江苏省南通市工农路***号华辰大厦*号楼*楼。法定代表人：朱海进，该公司董事长。委托代理人：陶圣华，该单位职员。委托代理人：朱树英，上海市建纬律师事务所律师。上诉人（原审被告）：浙江君悦标准件有限公司。住所地：浙江省海盐县于城镇汽车站西侧（海盐县于城镇经济建设服务中心内***室）。法定代表人：姜文国，该公司总经理。委托代理人：任彩珍，该单位职员。委托代理人：李中钢，浙江路成律师事务所律师。上诉人南通一建集团有限公司（以下简称南通一建）、浙江君悦标准件有限公司（以下简称君悦公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服海盐县人民法院（2012）嘉盐民初字第927号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，分别于2013年6月3日、7月3日、8月29日公开开庭审理了本案。南通一建的委托代理人陶圣华、朱树英，君悦公司的委托代理人李中钢、任彩珍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审认定，2009年9月30日，南通一建与君悦公司签订建设工程施工合同一份，约定君悦公司1号、2号车间及办公楼、门卫工程由南通一建承包；承包范围为土建及安装工程，包工包料；合同开工日期2009年11月1日（具体按施工许可证后一天起计），竣工日期2010年11月30日，工期总日历天数360天。双方还约定：工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告，发包人在收到竣工验收报告后28天内组织验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见；工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定进行工程竣工结算。工程款（进度款）支付：开工挖土验收合格一周内，付工程款50万元；所有基础扎钢筋结束后，付工程款100万元；基础混凝土浇筑验收好后，付工程款150万元；中间验收后付300万元；竣工验收合格后付320万元；房产证做好一周内付52万元；余款108万元两年内付清；其中400万工程款为6个月银行承兑汇票支付。双方还约定本合同价款采用可调价格合同，合同价款调整方法按2003年浙江省定额直接费加规费税金结算，材料按嘉兴市信息价结算。双方约定合同价款的其他调整因素：（1）按本合同通用条款执行；（2）增减工程量凭联系单按2003年浙江省定额直接费加规费税金调整。同日，双方签订补充合同一份，约定所有外墙涂料改为墙砖，费用与涂料相抵，墙砖由君悦公司购买，由南通一建从工程款中提取10.6万元给君悦公司购买墙砖。协议第四条约定围墙按照大门朝阳路水泥路砌3米高、基础上来1米实心墙，然后三斗一平，三公尺一只背包，南墙130米开放式水泥柱，北围墙为暗围墙。围墙每米结算价为300元。协议第五条约定道路基础块石40CM厚度，C25混凝土20CM厚度，估计1.5万平方米，道路87元/M2。南通一建必须严格按图纸施工，漏算少算由南通一建承担。2009年10月18日，双方签订补充合同，约定南通一建在施工期间所有水费、电费由君悦公司先垫付，结算价为水费每吨2元，电费每度1元。工程结算后君悦公司按水、电表所示度数结算（水表、电表底数用之前双方抄好）。材料涨跌全部由南通一建承担。2009年12月5日，君悦公司支付500000元工程款用以南通一建支付劳动保证金。2009年12月8日办理出施工许可证。2010年6月21日下午，第十四次工地会议召开，并形成会议纪要，纪要载明“大量现浇混凝土柱子偏差等工程质量事故的主要原因是施工单位管理不到位，没有严格按照施工规范以及专家论证意见施工造成”，“会议确定本工程项目土建部分合同价款1080万元固定不变，此次工程质量问题解决所产生的费用由施工单位承担，其他工程项目增减或变更的按实际或联系单调整”。2010年8月6日，双方达成补充协议书，协议书载明“乙方（注：南通一建）对此次工程质量事故重新根据甲乙双方现场检测确认的数据委托设计单位进行设计或审核。然后，再根据设计单位的设计或审核进行整改。乙方承担解决此次工程质量事故所产生的费用及损失”，“乙方更换原工程项目现场实际负责人（××）应国孝及其相应管理人员。同时，调整现场施工班组。原应国孝及其相应管理人员签署的有关本工程项目的纪要、单证等对甲乙双方继续有效”。2011年1月24日，双方签订补充协议书一份，约定君悦公司再向南通一建提前支付工程进度款人民币1100000元，其中加固工程的人工费32100元由君悦公司代南通一建支付。该款项1100000元由南通一建提供有效发票给君悦公司，并在中间验收后君悦公司应支付的工程进度款中扣除；春节后南通一建保证在2011年2月18日前尽早开工，保证在2011年6月8日前完成工程竣工验收，如南通一建拖延至2011年6月8日尚不能完成工程竣工验收的，此后至工程竣工验收期间君悦公司的经济损失由南通一建按每日违约金人民币10000元赔偿。2011年5月25日，双方签订工程量变更确认联系单，载明SBS改为沥青复核胎柔性防水卷材。2011年7月14日，双方签订2009年9月30日补充合同部分解除协议书，约定双方同意2009年9月30日双方签订的补充合同第四、五条解除。围墙、道路等场地待乙方完成全部工程项目（甩项及护坡项目、车间大门预埋地轨和制作安装、消防管项目除外），包括施工临时活动房拆除和道路等场地清理干净后移交给甲方，并由甲方书面确认。还约定了双方确认南通一建已完成的室外围墙及道路的工作量和工程价款为545049元以及该工程价款的支付方式等其他内容。2011年7月14日，双方签订2011年7月14日补充协议，约定“应乙方要求，甲方同意垫付款项代购办公楼屋面瓦片”，双方同意办公楼工程共19项项目乙方甩项，甩项项目待乙方办公楼工程其他项目全部完工之日移交甲方，并由甲方书面确认。2009年9月10日，君悦公司与嘉兴华泰特种混凝土制品有限公司签订供货销售合同，约定由嘉兴华泰特种混凝土制品有限公司向君悦公司提供双T板，供货时间约为2010年3月1日，5月6日吊装完成。次日，君悦公司向该供货方支付2000000元。2010年10月10日，该双方签订补充协议书，约定剩余的148页双T板的供货时间问题，君悦公司支付供货方倒班费130000元、材料差价费130000元，合计260000元，君悦公司已支付该笔款项。浙江新联工程管理咨询有限公司鉴定认为涉案工程（未含双T板）按固定总价鉴定造价为10531874元；按可调合同鉴定造价为15711298元；双T板的可得利润为零、管理费为零、总承包服务费为64500元-193500元。其中君悦公司提出南通一建有部分子项未按图施工或者并不是由南通一建施工，但君悦公司没有对此提供相应的双方认可的鉴定资料，故在本次鉴定造价中没有按照君悦公司的主张，如南通一建实际确实没有施工涉及扣减鉴定造价：1、按可调合同为-513055元；2、按固定合同为-249364元。南通一建据此支出鉴定费160046元。另查明，君悦公司已向南通一建支付工程款4750000元。下列君悦公司已付材料款等款项中，在最后结算时可予以扣减，钢材款1019133.40元、2010年12月28日混凝土款32490元、油毛毡款38394元、防水材料款596927.60元、车间大门款106736.96元、办公楼用瓦款36101元、水道材料款101429元、按裁定书代付海盐水泥制管款80854元、承兑代付混凝土欠款58805元、2011年5月25日支付混凝土款875270元、铝合金门窗款705525.25元、面砖106000元（按固定价结算时）、水费21560元、电费69880元、卷材检测费650元、试验费205元、水道材料款795元、塑管款4080元、水道材料款10095元，上述合计3864931.21元（含面砖106000元）。经君悦公司申请，海盐县建设主管部门根据原审法院的民事裁定书和协助执行通知书于2012年3月9日对涉案工程进行备案。备案说明现君悦公司要求办理竣工备案，经资料审查，施工技术资料缺少部分预拌混凝土等相关资料，主体结构工程中间验收记录缺少施工单位签字盖章，施工单位竣工报告及竣工验收原始记录缺少。2012年3月6日南通一建向原审法院提起诉讼，请求：1、确认南通一建已完成工程价款为31261456元，并判令君悦公司立即支付；2、确认南通一建就该工程价款在系争工程物权中具有优先受偿权；3、君悦公司按中国人民银行同期贷款利息计算，赔偿南通一建应付工程款利息损失至起诉日为2050000元，并要求计算至实际执行日止；4、君悦公司赔偿南通一建损失共计1386800元，其中包含可得利润990000元、总包管理费198000元、配套费198000元、专家论证费800元；5、本案诉讼费由君悦公司承担。原审认为，南通一建与君悦公司签订的建设工程施工合同合法有效，双方均应根据合同约定全面履行自己的义务。（一）、关于本案应按固定价还是可调价的问题原审认为，虽然双方在签订的建设工程施工合同中约定了可调价的计价方式，但是纵观双方所有的签证资料来看，本案应按固定价结算。理由如下：首先，双方于2009年9月30日签订的补充合同第六条明确约定乙方必须严格按图纸施工，漏算少算由乙方承担。且该份补充合同签订的时间实则与建设工程施工合同签订的时间是同时的，也就是说，双方在签订施工合同当初的真实意思表示就是按照固定价计算，这些也在施工合同的合同价款以及工程款的支付的文字表述中有所反映，该二处对价款的表达方式都采用的是绝对数，而非相对数诸如“约”、“大概”、“余款按结算实价支付”等字眼。其次，2010年6月21日的工地会议中，双方再次明确“本工程项目土建部分合同价款1080万元固定不变”。最后，2009年10月18日，双方签订补充合同约定“材料涨跌全部由乙方承担”。（二）本案工程总价款以及尚余工程款为多少的问题如前所述，应按固定价结算，根据鉴定报告，固定价总价为10531874元，其中包含了双方有异议的249364元，如前所述，对双方有异议的249364元，因君悦公司未提供证据证明南通一建有部分子项未按图施工或者并不是由南通一建施工，故根据举证规则，其对此应承担举证不能的法律后果，故对其观点无法采信，故总价认定为10531874元。扣除君悦公司已支付的4750000工程款以及垫付的其他款项3864931.21元，合计8614931.21元，尚余工程款为1916942.79元。至于尚余工程款的付款条件是否成就的问题。根据我国相关的建筑法律及建设行政管理部门的相关政策规定，建筑物要取得所有权证，须提供完整的工程竣工资料及验收资料进行备案。南通一建作为建设工程的承包人，不论依法定还是合同约定，均有义务提供完整的竣工资料并配合进行工程竣工验收。对此，根据庭审南通一建代理人的陈述意见，南通一建尚未履行上述义务。后经君悦公司申请，通过先予执行，涉案工程已经备案，但这并不代表涉案工程竣工验收合格，也不免除施工单位按合同约定履行竣工验收义务。故根据合同约定，南通一建应当履行递交完整的工程竣工资料及配合竣工验收的义务。只有在工程竣工验收通过后，南通一建才有权请求结算并支付工程款。现在南通一建的义务尚未履行，则实际无权主张结算工程款。根据查明的情况，君悦公司已付款金额超过合同约定的进度款600万元（至中验后付至600万元）。原审法院（2011）嘉盐民初字第2735号案件采取先予执行的措施，对涉案工程进行了备案，君悦公司据此也办出了房产证，是因为如不先予执行，不仅将使君悦公司的生产经营无法及时进行，更将使违约方遭受更大的损失。综上，本案付款条件尚未成就，故对南通一建的该项请求无法支持。至于南通一建主张的逾期付款的利息问题，根据2011年1月24日补充协议及第三十次工地会议纪要，可以看出君悦公司在南通一建完成中验前已经存在提前支付工程款的情况，而且，在支付110万元款项时也是属于提前支付的款项。而中验之后的进度款的付款条件尚未成就，故并不存在逾期付款的事实，故对南通一建主张逾期付款的利息，无法支持。（三）工程款的优先受偿问题建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。发生建设工程施工合同纠纷时工程未实际竣工的，约定的竣工日期为六个月的起算点，约定的竣工日期早于实际停工日期的，实际停工之日为六个月的起算点。南通一建于2011年11月8日就向法院起诉要求君悦公司支付工程款并主张优先受偿权，该时间在实际停工之日（不管是南通一建方认为的2011年6月底还是君悦公司方认为的2011年9月上旬）起的六个月内，故南通一建就涉案工程享有优先受偿权。另外，如前所述，君悦公司还应向南通一建支付配套服务费128930元。至于南通一建主张的双T板可得利润、管理费和专家论证费，如前所述，无法支持。至于君悦公司为鉴定而支出的鉴定费的承担问题，根据南通一建的陈述，如果法院最终认定的价格超过1080万元的话，鉴定费由君悦公司承担，否则鉴定费由其承担，故该笔鉴定费由南通一建自负。据此，原审依照《中华人民共和国合同法》第六十条、最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、确认南通一建集团有限公司承建的浙江君悦标准件有限公司1号、2号车间及办公楼、门卫工程的已完工程价款为10531874元，南通一建集团有限公司对该工程价款享有优先受偿权。二、浙江君悦标准件有限公司于本判决生效之日起十日内支付南通一建集团有限公司总承包服务费128930元。三、驳回南通一建集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费215291元、财产保全费5000元，合计220291元，由南通一建集团有限公司负担152609元，浙江君悦标准件有限公司负担67682元。宣判后南通一建与君悦公司均不服，向本院提起了上诉。南通一建上诉称，1、双方当事人在建设工程合同中明确约定合同价款采用可调价格合同，且合同履行过程中，双方未订立任何补充协议将该计价方式变更为固定价。2009年9月30日的协议约定的是乙方必须按图施工，漏算少算由乙方承担，没有工程价款为固定价的意思；2009年10月18日的补充协议系复印件，其真实性存在异议，该协议无南通一建盖章，应国孝也未经南通一建授权签订补充协议，且“材料涨跌全部由乙方承担”不能简单认定整个工程价款变更为固定价；2010年6月21日是为解决部分混凝土柱子偏差的质量事故而召开工地会议，会议纪要中的“本工程项目土建部分合同价款1080万元固定不变，此次工程质量问题解决所产生的费用由施工单位承担”，是为了强调质量问题所产生的费用不计入工程款中，原审据此认定本案工程合同价款计价方式为固定价，显然不当。根据中标通知书双方签订《建设工程施工合同》，并经过备案，如双方在履行合同过程中将可调价合同改为了固定价，属于合同的实质性变更，理应有合同双方明确的变更约定，并办理变更的备案，如果未进行备案，工程款结算应依照备案合同。2、鉴定结论存不当之处，因施工后期材料涨幅很大，君悦公司存在拖延支付工程款、反复变更设计的行为，对工期延误应承担相应责任，因此按合同工期前80％的材料信息价平均计取不公，应以2009年12月9日起至2012年8月材料信息价为计算造价的依据。鉴定意见书对君悦公司代垫代付部分在工程款扣除时适用了双重标准。如君悦公司代垫的2011年5月25日混凝土款，混凝土的信息价格为337.55元/平方米，君悦公司称其购买价为400元/平方米，鉴定结论按照信息价计入，按照实际购买价扣除；屋面防水工程部分，按照设计要求是用SBS防水卷材，应以该材料的信息价计取为29元/平方米，但君悦公司购买了沥青复核胎柔软防水卷材，其价格为13.5元/平方米，却不按合同约定价格计入，而是按13.5元/平方米计入；车间一、车间二细石砼油膏嵌缝，君悦公司要求改为发泡剂施工，细石砼油膏的价格低于发泡剂的，但是仍按细石砼油膏的信息价格计入，按照发泡剂的实际价格扣除；铝合金门窗部分未按双方约定的信息价计取，而是按南通一建与第三方的定作协议确定的工程数量确定单价，再加上君悦公司补贴的价格向南通一建主张，显然不当，应按双方约定的信息价及施工图上的洞口大小计算。3、双T板应计取管理费、配套费、可得利润，原审判决认为双T板工程不属于合同承包范围，利润和管理费不计入工程款，显属不当。4、原审法院在民事判决已经制作完成的情况下，在开庭前半小时向南通一建释明，要求南通一建同意履行工程竣工验收义务，违反程序公正的原则。南通一建上诉请求：撤销原审判决，依法改判：⑴确认南通一建已完成工程价款为31261456元，并判令君悦公司立即支付；⑵确认南通一建就该工程价款在系争工程享有优先受偿权；⑶君悦公司按中国人民银行同期贷款利息计算，赔偿南通一建应付工程款利息损失至起诉日为2050000元，并要求计算至实际执行日止；⑷君悦公司赔偿南通一建以下损失1386800元（可得利润990000元、总包管理费198000元、配套费198000元、专家论证费800元）。君悦公司上诉称，1、双方存在争议的249364元工程量可通过现场实地踏勘予以甄别，且2011年7月14日《2009年9月30日补充合同部分解除协议书》已经明确“甩项及护坡项目、车间大门预埋地轨和制作安装、消防管项目”不属南通一建施工范围，很多有争议的子项目没有施工或与图纸相比发生了变更了，但是原审法院没有采纳君悦公司的请求，故原审认为已完工程价款为10531874元不公。2、南通一建主张对工程价款享有优先受偿权不能成立，应依法判决驳回。南通一建已完工程量为10531874元，君悦公司已支付的工程款加垫付款项合计达8614931.21元，尚余工程款1916942.79元，支付条件尚没有成就，原审法院仍判决南通一建对已完工程价款10531874元享有优先受偿，显然错误。3、原审判决君悦公司承担总承包服务费128930元无依据，南通一建的承包范围不包括双T板工程，双T板工程也非南通一建分包出去的，合同也未约定君悦公司应支付总包管理费或总承包服务费，而南通一建诉请的是总包管理费198000元，并没有诉请总承包服务费，《浙江省建设工程施工取费定额（2003版）》也没有规定总包管理费或总承包服务费由发包方承担，故，原审判决君悦公司承担总承包服务费128930元，无约定或法定依据，且超越了南通一建的诉请，判决错误并违法。且按造价2%确定总承包服务费128930元也明显过高。4、原审法院认为君悦公司提供的证据《与应国孝本人的谈话录音记录（含录音光盘一份）》无法确认其真实性，明显有误，因南通一建没有提出进行鉴定的申请，且对其真实性已经承认。5、原审判决水电费承担有误。按照双方当事人在庭审中协商的情况，2011年7月的电费应该有南通一建承担，而2011年7月的电费应在8月份支付，原审少算了7月份的电费73187元；水费南通一建认可33742.20元，但原审却认定21560元，应确认由南通一建承担水费33742.20元。6、原审判决应当认定君悦公司为南通一建代付了资料费12元、铝合金压条款10200元、装订费154.20元、雨水管款1391元、灭火器款980元、保温检测费1200元、界面剂款2500元、罗马柱款13000元等，原审未认定不当。7、原审法院（2011）嘉盐民初字第2735号案先诉应先审，本案后诉应后审。原审以（2011）嘉盐民初字第2735号案的审理需要依据本案的审理结果为由，裁定中止了（2011）嘉盐民初字第2735号案件的审理，造成了当事人的诉累之苦。君悦公司上诉请求：⑴依法判决撤销原审判决第一项，改判“南通一建已完工程价款为10262510元”并“驳回南通一建就该工程价款在系争工程物权中享有优先受偿权”的诉讼请求；⑵依法判决撤销原审判决第二条；⑶本案一、二审案件受理费、诉讼保全费均由南通一建负担。君悦公司对南通一建的上诉答辩称，争议工程施工合同是固定价合同，并非可调价合同，南通一建诉称争议工程施工合同计价方式是可调价，与事实不符。南通一建认为鉴定意见书存在多个认定有误，与事实不符。请求：驳回南通一建的上诉。南通一建对君悦公司的上诉答辩称，君悦公司称存在争议的项目能够在现场直接甄别，并在合同中扣除的观点无依据，有违事实。南通一建依法对工程款享有优先受偿权，一审判决并无不当。对双T板总包服务费判决南通一建也不认可，因该部分工程属于南通一建的承包范围，南通一建有权获得管理费、配套费和可得利润。应国孝的录音记录无论从视听资料证据能力的认证与对视听资料证据力的认证，都不应予以采纳。原审法院对双方确认的水电费进行的认定，并无不当，原审不认定君悦公司提出的资料费、铝合金压条费、装订费、雨水管款等，是因君悦公司未提交证据证明上述费用应由南通一建承担。因两案有很大关联性，正是为了查明事实，减轻诉累，一审法院才会在本案造价鉴定完毕后才继续审理（2011）嘉盐民初字第2735号案件。经审理查明，原审判决认定的事实正确，本院予以确认。另根据南通一建在庭审中的陈述，增加事实如下：2010年8月6日前，在争议工程施工中应国孝为挂靠于南通一建的实际施工人。本案的争议焦点为，1、争议工程应按固定价结算还是按可调价结算工程款。2、如按可调价结算，材料应按合同工期前80%月份平均价计取，还是应按实际工期的平均价计取。3、商品混凝土按约定的337.55元/平方米计入、按400元/平方米扣除；屋面防水未按约定的29元/平方米计入，而是按实际购买价13.5元/平方米计入；细石砼油膏嵌缝改为发泡剂后，仍按价低的细石砼油膏计价，是否合理。铝合金门窗应按信息价计算、还是应按南通一建与第三方约定的定作价计算工程款。4、双T板工程是否应计算给南通公司利润和管理费、配套费、保险费。5、原审在开庭前半个小时向南通一建释明要求南通一建同意履行工程竣工验收义务，程序是否违法。6、争议工程中249364元（按可调价为513055元）工程量是否南通一建施工。7、原审判决已完工工程价10531874元南通一建享有优先受偿权是否正确。8、君悦公司是否应承担双T板工程的总包服务费128930元。9、原审判决的水电费是否少算了一个月。10、君悦公司有无代南通一建支付了资料费12元、铝合金压条款10200元、装订费154.2元、雨水管款1391元、灭火器款980元、保温检测费1200元、界面剂款2500元、罗马柱款13000元。11、南通一建诉君悦公司的工程款纠纷案与君悦公司诉南通一建的逾期完工违约、赔偿纠纷同时宣判是否违反程序法的规定。本院认为，对于争议焦点1，争议工程应按固定价格方式结算还是按可调价格方式结算的问题，双方当事人签订的合同明确约定了争议工程的合同价款采用可调价方式，并约定了具体的调整方法，合同依法成立后，该约定对双方当事人应当具有法律约束力，除非事后经双方当事人协商一致，方可变更合同价款方式。双方2009年9月30日的补充合同所约定的“乙方必须严格按图纸施工，漏算少算由乙方承担。”解决的是漏算少算工程量的风险由谁承担的问题，并未涉及合同价款方式。2009年10月18日应国孝以南通一建的名义与君悦公司签订的补充合同约定了“材料涨跌全部由乙方（南通一建）承担”，其内容并未明确表述将原合同价款由可调价格方式变更为固定价格方式。对于2010年6月21日的工地会议纪要问题，虽然纪要记录了“会议确定本工程项目土建部分合同价款1080万元固定不变，此次工程质量问题解决所生产的费用由施工单位承担，其他工程项目增减或变更的按实际联系单调整”，但该会议纪要只是强调质量问题产生的费用不计入工程款中，且会议纪要并不是双方的协议书，特别是对合同价款等重大问题的变更，应当通过一定的形式表现出来，并经双方盖章确认，虽然该纪要经应国孝签字，但事后并未按会议确定的事项达成经双方签字盖章的书面协议。其次，应国孝为施工负责人，南通一建2009年10月10日出具的委托书授权其就工程合同进行洽谈，并未授权其在合同签订后有权变更合同的重大事项。最后，纪要也并未明确其确定的“工程项目土建部分合同价款1080万元固定不变”是对原合同中工程价款的价格方式的变更。故，依照《中华人民共和国合同法》第七十八条“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更”的规定，2009年10月18日的补充合同和2010年6月21日的工地会议纪要，内容和形式上均有不明确的因素，不能作为双方合同已变更为固定价格方式的依据。原审判决认为双方合同为固定价合同，依据不足，应予纠正。对于争议焦点2，鉴定结论中材料信息价按合同工期期间的《嘉兴造价管理综合信息》前80%月份平均计取是否合理的问题。南通一建认为应按实际工期期间计取的理由不能成立，理由是，争议工程延误了较长时间完工，现并无证据证明延误工期的责任在于君悦公司，故，合同工期外的材料涨价风险应当由南通一建承担，故南通一建要求按实际施工期的材料信息价为计价依据，无法律依据，不应得到支持。对于争议焦点3，商品混凝土应由南通一建购买，其实际采购价为多少并不影响结算价，也就是说，实际采购价的高低风险应由施工方承担，南通一建所称的君悦公司代垫代付混凝土款，应该理解为南通一建委托君悦公司代购商品混凝土，或代其支付商品混凝土货款，其价格高低当然由南通一建承受，故南通一建的该项上诉请求不能成立。屋面防水材料由SBS防水卷材变更为沥青卷材，系变更了设计要求，相应调整价款亦属合理。根据一审庭审中对鉴定人员的质证，细石砼油膏嵌缝项目双方之争议为南通一建有无施工该项目，现并无证据证明南通一建施工了细石砼油膏嵌缝项目，故鉴定报告情况说明第5项“车间一、二细石砼油膏嵌缝为君悦公司组织施工，故鉴定造价中没有包括建筑油膏嵌缝的费用”。对于铝合金门窗工程量问题，鉴定认为铝合金门窗经三方协议约定了工程量，应当认可协议的计算规则，南通一建无证据证明鉴定人认可该规则有违相关的法律、法规，故南通一建的该项上诉理由不能成立。综上，南通一建的上述上诉请求，无事实与法律依据，本院不予支持。对于争议焦点4，南通一建主张双T板工程的管理费、配套费、利润问题，因双方合同约定南通一建的承包范围是土建及安装工程，而合同价款条款中约定了土建为1080万元，将本属土建范围内的屋面双T板工程单独列为一项，工程价款为660万元，从合同文字上看，屋面双T板未包含于双方约定的1080万元土建范围之内；从双方的合同专用条款第26条工程款支付条款来看，仅约定了不包括双T板工程的1080万元工程款何时支付，未约定君悦公司应支付给南通一建660万元双T板工程款，且事实上屋面双T板的制作与安装工程均被君悦公司发包给他人，南通一建认为屋面双T板工程属其承包范围，无事实依据，因此，其主张双T板工程利润不应得到支持。总包单位可收取总包服务费，总包服务的内容包括了对分包单位的配合、管理、协调及提供一定的施工设施等，原审已经支持了其总包服务费，南通一建上诉主张管理费和配套费，无相关的依据，因此，其上诉理由不应得支持。对于争议焦点5，本院认为，是否同意履行工程竣工验收义务并非诉讼中的释明范围，原审征求南通一建是否同意履行竣工验收的义务，其目的有利于纠纷的妥善解决，无论在诉讼中的哪个阶段征求该意见，均不违反程序，故南通一建认为原审因此而违反诉讼程序，无法律依据。对于争议焦点6，争议工程中按可调价有513055元工程量南通一建施工是否按图施工和有无施工双方存在争议，君悦公司认为上述工程量有些是未按图施工，有些项目未施工。对此，本院认为，按图施工是南通一建应当履行的合同义务，因南通一建未参加竣工验收，致使争议工程尚未完成竣工验收，故南通一建应该对已经全部按图完成施工承担举证责任，因南通一建未举证证明其已完成了上述工程量的施工，故工程款应当扣除513055元。对于争议焦点7，建设工程款的优先受偿权问题，本院认为，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款，发包人逾期不支付的，承包人享有优先受偿权。按此规定，承包人仅对欠付的工程款享有优先受偿权，对于已经支付的工程款并不享有优先受偿权，原审确认南通一建就全部工程款（包括已付的工程款）享有优先受偿权不当，应改判南通一建对君悦公司所欠的工程款范围内就争议工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。对于争议焦点8，本院认为，南通一建主张总包管理费和配套费虽然无依据，但是，根据《浙江省建设工程施工取费定额》的规定，总包单位可收取总承包服务费，所谓总承包服务费，是指总承包人为配合协调发包人进行的工程分包自行采购的设备、材料等进行管理、服务以及施工现场管理、竣工资料汇总等服务所需的费用，据此，该总承包服务应理解为涵盖了配合、管理等内容，因此原审判决君悦公司承担128930元总承包服务费，并无不当，以工程造价的2%计取总承包服务费也在规定范围之内。因总承包服务涵盖了配合、管理等，故原审的判决并未超出南通一建的请求范围。对于争议焦点9，君悦公司认为原审判决少算了2011年7月的水、电费问题，对此本院认为，因君悦公司未提供双方确认的2011年7月水、电抄表数的证据，而君悦公司提供的水、电公司的发票等证据又不能反映出具体的抄表时间，故属其举证不充分，其上诉理由本院不予支持。对于争议焦点10，本院认为，君悦公司提供的证据尚不足以证明其为南通一建代付了资料费、铝合金压条款、装订费、雨水管款、灭火器款、保温检测费、界面剂款、罗马柱款，故其上诉主张不应得到支持。对于争议焦点11，南通一建诉君悦公司的工程款纠纷案与君悦公司诉南通一建的逾期完工违约、赔偿纠纷同时宣判并不违反程序法的规定，因此君悦公司的上诉主张不应得到支持。综上所述，南通一建结算应得工程造价为15198243元（15711298元减去未施工部分513055元），君悦公司已支付的工程款为4750000元，垫付的款项3864931.21元。对于余款6583311.79元的支付问题，本院认为，双方合同约定了竣工验收前君悦公司只需支付600万元工程款，君悦公司已经支付8614931.21元，超过了约定支付的数额，而南通一建未按约履行验收义务，故余款的付款条件尚未成就，其支付余款的请求本不应得到支持，但为减少双方的诉累，可判决南通一建履行完相关验收义务后，君悦公司支付工程款余款中的5503311.79元，按合同的约定余款1080000元于竣工验收后两年内付清，因南通一建的原因造成竣工验收日不能确定，故工程备案之日2012年3月9日应作两年的起算日。原审判决认定事实基本正确，但适用法律有误，判决结果不当，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第七十八条、第一百零八条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、维持海盐县人民法院（2012）嘉盐民初字第927号民事判决第二、三项，即，浙江君悦标准件有限公司于本判决生效之日起十日内支付南通一建集团有限公司总承包服务费128930元。驳回南通一建集团有限公司的其他诉讼请求。二、撤销海盐县人民法院（2012）嘉盐民初字第927号民事判决第一项。三、南通一建集团有限公司履行完毕验收相关义务后十日内，浙江君悦标准件有限公司支付给南通一建集团有限公司工程款5503311.79元；于2014年3月9日前支付余款1080000元。四、南通一建集团有限公司对6583311.79元工程款就本案工程折价或者拍卖的价款优先受偿。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费215291元、财产保全费5000元，由南通一建集团有限公司负担121160元，由浙江君悦标准件有限公司负担99131元。二审案件受理费161987元，由南通一建集团有限公司负担89093元，由浙江君悦标准件有限公司负担72894元。本判决为终审判决。审 判 长 郭嘉雄审 判 员 褚 翔代理审判员 毛 彦二〇一三年十月三十日书 记 员 苏 轶 百度搜索“”