（2013）粤高法刑一终字第367号
裁判日期: 2013-10-30
公开日期: 2013-12-02
案件名称
何金钊故意伤害、非法采矿二审刑事判决书
法院
广东省高级人民法院
所属地区
广东省
案件类型
刑事案件
审理程序
二审
当事人
案由
法律依据
全文
广东省高级人民法院刑 事 判 决 书（2013）粤高法刑一终字第367号原公诉机关广东省清远市人民检察院。上诉人（原审被告人）何金钊，绰号“钊伯”，男，汉族，1971年8月8日出生于广东省清远市清新区，文化程度初中，个体经营，户籍地清远市清新区太平镇南蒲村委会下西村*号，住清远市清新区太和镇滨江路华翠苑C幢C梯602。因本案于2012年5月17日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现押于清远市清新区看守所。辩护人叶碧桃，广东远大永恒律师事务所律师。上诉人（原审被告人）钟铭新，男，汉族，1987年6月8日出生于广东省清远市清新区，文化程度初中，务工，户籍地清远市清新区太平镇车公洞村委会坑坝村**号，住清远市清新区太和镇中山路南二街B栋303。因本案于2012年5月17日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现押于清远市清新区看守所。辩护人叶俊宇，广东明典律师事务所律师。上诉人（原审被告人）杨泽洪，曾用名杨泽雄，男，汉族，1974年10月21日出生于广东省清远市清新区，文化程度初中，务工，住清远市清新区太和镇清和大道**号*栋602。因本案于2012年6月1日被刑事拘留，同年7月4日被逮捕。现押于清远市清新区看守所。广东省清远市中级人民法院审理清远市人民检察院指控原审被告人何金钊犯故意伤害罪、非法采矿罪、原审被告人钟铭新犯故意伤害罪、原审被告人杨泽洪犯非法采矿罪、寻衅滋事罪，原审附带民事诉讼原告人苏**、谭**、何**提起附带民事诉讼一案，于2013年7月12日作出（2013）清中法刑一初字第13号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人何金钊、钟铭新、杨泽洪对刑事判决不服，提出上诉。原判附带民事部分判决已经发生法律效力。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2007年4月28日凌晨零时许，被告人何金钊乘坐的小车与被害人何**乘坐的面包车险些发生碰撞受到对方指责，何金钊产生报复念头，遂打电话让余汝洲（已判刑）带人去教训对方，自己则继续尾随何**乘坐的面包车。余汝洲接电话后即纠集被告人钟铭新和陈木生（已判刑）、刘雪峰（另案处理）等人，携带一支雷鸣登猎枪驾驶一辆黑色轿车找到何金钊。经何金钊指认，余汝洲等人驾车尾随微型面包车至广东省清新县太和镇中山南路23号泰安新苑A幢南侧一偏僻处，趁面包车停车之机，余汝洲持雷鸣登猎枪下车和钟铭新等人冲向面包车，由余汝洲朝坐在驾驶室的何**连开两枪，何**被送医院经抢救无效死亡。2011年4月，龙某某（均另案处理）与被告人何金钊商议，原清远抽水蓄能电站建设管理局的沙场采砂牌照到期，可在该处盗采河砂出卖，由龙某某出资，何金钊负责管理和保护砂场。二人商定后，聘请了被告人杨泽洪和赵艳平、谢明勇（均另案处理）等人在沙场工作，2011年6月，在没有办理任何开采河砂合法手续的情况下，雇请了“村长仔”的抽砂船在广东省清新县太和镇洄澜桥下游正江河河段进行抽采河砂作业，并将砂场名称改为滘星砂场。被告人何金钊从2011年6月至2012年3月参与盗采的河砂价值人民币2132496元，被告人杨泽洪从2011年6月至9月参与盗采的河砂价值人民币976394元。2012年4月30日，被害人隋**、黄**、冯**等人在广东省清新县太和镇中山路化州糖水店追讨麦弛声和被告人杨泽洪欠许健飞的25000元。麦弛声答应在三天内还清欠款后便离开糖水店，杨泽洪一直以没钱为由拒绝还钱，双方无法达成协议，杨泽洪随后回到车上拿出一把枪朝糖水店方向开枪射击，致使糖水店旁边靓洁干洗店铁门及玻璃门损坏。原判认定上述事实的证据有证人证言、现场勘查笔录及照片、鉴定结论、书证及被告人的供述等。原判认为，被告人何金钊教唆他人实施故意伤害行为致一人死亡，其行为构成了故意伤害罪；何金钊违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节特别严重，其行为又构成了非法采矿罪，应予数罪并罚。何金钊在共同故意伤害犯罪中起主要作用，是主犯，在非法采矿犯罪中亦起主要作用，是主犯，应依法予以处罚。被告人钟铭新伙同他人故意伤害他人身体，致一人死亡，其行为已构成故意伤害罪。钟铭新在共同故意伤害犯罪中起辅助作用，是从犯，归案后能坦白交代，依法可减轻处罚。被告人杨泽洪违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节特别严重，其行为已构成非法采矿罪；杨泽洪在公共场所开枪恐吓他人，情节恶劣，其行为又构成了寻衅滋事罪，应予数罪并罚。杨泽洪在共同非法采矿犯罪中起次要作用，是从犯，归案后能坦白交代自己的罪行，有悔罪表现，依法可减轻处罚。何金钊、钟铭新的犯罪行为造成附带民事诉讼原告人苏**、谭**、何**赔偿经损失共计人民币28449元。根据被告人何金钊、钟铭新在共同犯罪中所起的作用、地位，何金钊承担赔偿总额的80%，钟铭新承担赔偿总额的20%。根据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第三百四十三条、第二百九十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第二十九条、第六十九条、第五十七条第一款、第三十六条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百五十五条的规定，作出如下判决：一、被告人何金钊犯故意伤害罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；犯非法采矿罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币3万元。数罪并罚，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币3万元。二、被告人钟铭新犯故意伤害罪，判处有期徒刑八年。三、被告人杨泽洪犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5000元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币5000元。四、被告人何金钊、钟铭新赔偿附带民事诉讼原告人苏**、谭**、何**人民币28449元。其中何金钊承担22759.2元，钟铭新承担5689.8元，二人对上述赔偿总额负连带赔偿责任。限于判决发生法律效力之日起十日内付清。。上诉人何金钊上诉及其辩护人辩称：1、何金钊主观上没有致被害人死亡的故意，也不知道余汝洲使用枪支，不应承担余汝洲实行过限致被害人死亡的法律责任；2、被害方有一定的过错；3、何金钊是初犯、偶犯，其家属也赔偿被害人家属的经济损失，有明显悔罪表现。5、原判何金钊盗采的河砂数量不清，不能按59995立方米计算。何金钊盗采河砂的滘星砂场开工前，蓄砂场已存放有1万立方米河砂，这不应计算入何金钊盗采的数量当中，清新县新正混凝土公司的河砂收货凭证中，有一部分是有证开采的，有一部分不是何金钊参与盗采的，因此收货凭证不具有排他性、惟一性，不能以收货凭证认为何金钊的非法开采数量，从何金钊盗采的时间和工具上推算，不会超过15800立方米；且原判认定的数额比检察机关起诉的数额还多，违反了不诉不理的原则。何金钊在非法开采中是从犯，应减轻处罚。上诉人钟铭新及其辩护人提出：钟铭新虽然去了现场，但钟没有下车参与直接伤害被害人。二审期间钟铭新的家属能积极赔偿被害人的经济损失，上诉请求从轻处罚。上诉人杨泽洪提出：在非法采矿罪中其作用较轻，是从犯。归案后如实交代自己的罪行，有悔罪表现，原判量刑过重，上诉请求从轻处罚。经审理查明：（一）故意伤害2007年4月28日凌晨零时许，上诉人何金钊乘坐的汽车与被害人何**乘坐的牌号为“粤RL23**”微型面包车在广东省清新县太和镇险些发生碰撞，何金钊等人受到对方车辆司机的指责，何认为对方嚣张，遂打电话叫余汝洲（已判刑）带人来教训对方，自己则继续尾随何**乘坐的微型面包车。余汝洲接电话后即纠集上诉人钟铭新和陈木生（已判刑）、刘雪峰（另案处理）等人，携带一支猎枪驾驶一辆黑色轿车到清新县太和镇“凯逸”酒店门前路段找到何金钊。何金钊指认要报复的车辆后便离开。余汝洲等人尾随“粤RL23**”微型面包车，驶至清新县太和镇中山南路23号泰安新苑A幢南侧一偏僻处，趁该车停车之机，余汝洲持猎枪下车走向面包车，朝坐在驾驶室的何**连开两枪，致何**被霰弹枪射击致伤大血管，导致失血性休克死亡（经法医鉴定：何**系被他人用霰弹枪射击致伤大血管，致失血性休克死亡）。上述事实，有下列证据证实：1.清新县公安局清新公刑勘字［2007］051号现场勘验检查笔录、现场示意图、现场照片证实：中心现场位于清新县太和镇中山路南23号泰安新苑A幢南侧的新城路东端的南面边缘处。现场停放有一辆微型面包车，驾驶座车门处于关闭状态，车门玻璃已被打开，副驾驶座车门处于打开状态，车门玻璃被打开。副驾驶座车门南侧下方的地面上有一处面积为165×65cm的流淌血迹（编为1号，已提取）。副驾驶座车门内侧玻璃上有一处面积为73×30cm的喷溅血迹，塑胶面上有一处流淌血迹和2块人体组织（编为2号，已提取）。副驾驶座右侧车轮上方的铁皮上有一处滴落血迹（编为3号，已提取）。副驾驶座的左下角位置上有一处面积为23×13㎝的血泊（编为4号，已提取），血泊上有一个破损的底面直径为2.2㎝、高1.5㎝圆柱体半透明胶质脱弹杯（编为5号，已提取）。副驾驶座脚踏板位置一张坐垫上有一个圆形弹孔（编为7号，已拍照），坐垫正面毛料上有1粒不规则的黑色铁砂（编为8号，已提取）。副驾驶座脚踏板位置一张绿色胶垫上有1粒不规则的黑色铁砂（编为9号，已提取）。2.清远新县公安局（2007）清新公刑技法尸字第25号法医学尸体检验报告书证实：死者何**左下颌部、左颈部、左胸部、左肩部34×12cm范围内有一大创口和密集分布的小创口，上述创口创缘周围有明显的挫伤带，部分创口创腔内有金属异物存留；左胸部、左肩部有一13.5×8.5cm的大创口，该创口创缘不规则，皮瓣方向向左颈部，创内有明显的皮肤及肌肉等软组织缺损，创壁不光滑，创腔内有金属异物存留，创底深3.6cm；左肩前面13.5×9cm范围有密集分布的小创口，上述创口边缘有明显的挫伤带，部分创口创腔内有金属异物存留。左手腕、左前臂下段内侧有一4.5×4.5cm创口，该创口创缘不整齐，创内皮瓣由尺侧往桡侧，创内可见明显的皮肤肌肉缺损，创壁不光滑，创底深达肌层。解剖见左胸部、左肩部创腔内肌肉组织挫碎、缺损，创底肌肉出血，可见多量的已变形的金属异物；左锁骨粉碎性骨折，左第一至第三肋骨粉碎性骨折；左锁骨下动脉完全离断；左肺上叶9×6cm范围内挫伤出血，其中有多处0.4×0.4cm创口，创腔内有金属异物存留。结论：何**系被他人用霰弹枪射击致伤大血管，致失血性休克死亡。3.广东省清远市公安局清公法遗鉴字［2007］150号法庭科学DNA鉴定书证实：在现场小客车上提取的血迹的基因分型与何**心血的基因分型相一致。4.证人苏**的证言：当晚23时45分许，我驾车（车牌：粤RL23**）搭着何**、李志泉、“阿松”、陈汉文、李门英等人经过玄真路的红绿灯时，迎面一辆白色车突然驶入，我们两辆车同时刹车，我当时有点气愤，在驾驶座上朝那辆车大声讲了一句：“你会不会开车。”对方车上坐着两名男子，他们没有出声。我继续驾车到清新体育馆附近下了车，由何**开车载着李志泉和陈汉文走了。次日0时4分左右，李志泉打电话来说何**出事了，我马上打摩托车到中山南路，见我的那辆面包车停在路边，何**满身鲜血躺在副驾驶座上。5.证人罗**的证言：2007年4月27日晚上11时30分左右，我和何**等人喝完酒，一起上了何**的朋友的微型面包车，车驶到太和镇玄真路口附近，有一辆轿车从黄坑到清城方向开，突然在我们车前面掉头往玄真路方向开，差一点碰到我们的车，当时何**的朋友（司机）说了一声：“怎样开车的？”然后彼此都没有停车也没有争吵各自开走了。6.证人李**（何**的朋友）的证言：2007年4月27日晚我和何**、苏**、陈汉文、“阿松”等人到清城区先锋路的酒吧喝酒，直到28日凌晨苏**驾驶汽车（车牌：粤RL23**）搭着我们离开。走到黄坑玄真路红绿灯时，突然有一辆车驶出，苏**大声说：“你会不会开车的。”当时对方车上有两个人，对方没有停车说话，就这样大家各自离去了。“阿松”、苏**和他女朋友先后下车离开。之后由何**开车回山塘镇，驶到新乐酒店旁的公路时，何**停车，我和他一起下车小便，小便完之后，何**先回到车的驾驶室准备开车，我打开车门准备上车时，突然听到一声巨响，一个男青年手持长约60cm的枪向我们冲来，我不敢上车，趴在地上，这时第二枪就响了。接着我站起来，发现持枪的男青年和四五个男青年往旁边的巷子逃跑，我意识到何**可能受伤了，便打110报案。不久公安民警来到，发现何**在驾驶座上喘气，身上很多血，医院的医生前来抢救。7.证人李**、陈**的证言均证明，苏**驾车经过清新县清和大道玄真路口红绿灯时，突然有一辆车转弯，两车差点撞上，苏**说了一句：“你会不会开车的？”对方没有答话就开车走了。8.证人廖**的证言：4月28日0时许，我在屋里突然听见一声枪响，往外看时见一名男青年手拿着一支枪对着一辆停放在新城路东端南侧的墨绿色面包车开了一枪，打完后该男青年拿着枪往商业街方向逃走，第二枪是边退边打的。9.证人单**、朱**、黄**的证言均证实在4月28日凌晨0时许，听到有二声枪响。10.同案人余汝洲的供述：2007年4月一天晚上，我和何金钊、陈木生、钟铭新、“乌之”即刘雪峰等人在“东方会”喝酒，期间何金钊先行离开。过了一会，何金钊打电话给我说在清新黄坑有人对他很嚣张，叫我带人去教训一下对方。我当时跟陈木生、钟铭新等人说：“钊哥在黄坑被人欺负，我们一起过去。”我开车搭了陈木生、钟铭新等人一起去我在朝阳花园租住的地方楼下，我上楼拿了以前何金钊给我保管的散弹枪、六七把开山刀等工具后，一起前往清新县。在凯逸酒店附近见到何金钊的车，我在车上直接问何金钊那帮人在哪里？何金钊指着前面一辆微型面包车说就是那部车。我开车跟着所指的那辆车，转入中山南路一条巷子边时，那辆车停下来，车上下来一个男子小便，我觉得报复的时机到了，便把车停在离那辆微型面包车约三十米远的地方，刘雪峰拿着散弹枪，一边下车一边装子弹，我嫌刘雪锋装子弹慢，就从刘雪锋手里抢过那支枪并上了膛，跑向那辆面包车驾驶座侧面位置，其他人员拿着开山刀跟在我后面。那辆微型面包车上驾驶位的人发现我拿着枪冲过来，加大油门要往后退。我见他们想逃跑，就用枪对着驾驶室位置开了两枪。坐那车驾驶座上的人便背靠座位，头部仰着不动了。我意识到打中了那男子，马上跑回自己的车里离开现场。作案后我逃到广州、湖南等地，期间都是由何金钊给生活的费用。2011年8月，我见到公安机关“清网行动”的公告，9月份就回来清远自首。辨认笔录证明，同案人余汝洲辨认作案现场的情况。余汝洲辨认出何金钊的照片，并表示照片此人就是指使其打伤被害人的；余汝洲辨认出钟铭新照片，并表示照片此人有份参与故意伤害。11.同案人陈木生供述称，2007年4月28日凌晨约0时，我和“阿九”、“乌之”等人在清城“东方会”酒城玩，突然“阿九”叫我们跟他去“做嘢”，即打架寻仇。跟着我们离开酒城，“阿九”到北门街开了一辆车来搭着我、“乌之”及四个不认识的男青年到清新县太和镇，在新乐酒店附近的小巷处，“阿九”将车开到一辆银白色小型面包车附近停下，“阿九”持一支雷鸣灯猎枪下车，并叫我们下车，只留下一个我不认识的男青年在车上接应。我们跟着“阿九”下了车，由于我喝多了酒下车就呕吐，所以跟在最后，其他人都跟着“阿九”冲向那台银白色小型面包车。“阿九”冲到车门边即举枪往车头驾驶室里面开了两枪，之后我们一起逃离现场。同案人陈木生在一组12张不同男性正面免冠照片中指认出余汝洲照片，并表示此人就是“阿九”；陈木生指认清新县太和镇新城路泰安新苑A幢门口路段是开枪打人的地点。12.户籍证明：被害人和上诉人何金钊、钟铭新的身份情况13.清新县公安局山塘派出所于2012年4月11日出具的证明证实：被害人何**于2007年4月28日死亡，并于同年5月18日被注销死亡户籍。14.上诉人何金钊供述：2007年4月某天晚上，我与余汝洲等人在“东方会”喝酒，期间我先离开，由“肥仔炎”驾车搭着我，驶至清新县清和大道与玄真路红绿灯交界处，对面驶来一辆微型面包车，由于双方的车速都比较快，两辆车差点撞在一起。对方的司机嚣张的骂我们不会开车，“肥仔炎”与对方司机对骂了一两句。我和“肥仔炎”都觉得很不服气，很没面子，想报复这帮人。我就打电话给余汝洲，叫他马上过来黄坑查一下这帮人是何背景，顺便教训一下他们，余汝洲答应了。接着我叫“肥仔炎”跟着那辆车并记下车牌号码，在凯逸酒店门前路段，余汝洲开着一辆黑色小汽车跟上了我的车，我打开车窗指着前面那台面包车对余汝洲说：“就是前面那台车。”说完，余汝洲就带人追了过去。我没有跟过去，叫“肥仔炎”送我回家。约过了一小时，余汝洲打电话给我说“搞定了，用枪打了他。”我说：“搞定了就行了。”接着问他在哪里，他说在清城区附城的一个朋友家里。于是我独自开车去附城接余汝洲，叫余汝洲去外地避一避风头。何金钊辨认出钟铭新的照片，并表示照片此人就是其供述中有份参与故意伤害的钟铭新。何金钊辨认出余汝洲照片，并表示照片此人就是被他叫去教训微型面包车上的人的余汝洲。15.上诉人钟铭新供述：2007年4月下旬的某天晚上，我和“钊伯”、余汝洲、“乌之”等二三十人在“东方会”某间房唱歌喝酒，约22时许“钊伯”先离开了。次日凌晨0时许，余汝洲接到“钊伯”的电话，然后跟我们说“钊伯”被人“串”了，叫我们过去帮手。之后，我和“乌之”、朱国辉等人跟着余汝洲下楼并上了余汝洲的车，先到余汝洲的出租屋附近，余汝洲自己回出租屋拿了一个钓鱼袋下来放到车上，接着我们继续前往清新县太和镇，在太和镇“凯逸酒店”路段，见到“钊伯”的车停在路边，余汝洲将车靠过去，打开车窗与“钊伯”交谈，“钊伯”指着前面的一辆面包车，让余汝洲带着我们去教训一下面包车里的人。余汝洲开车跟着那辆面包车，一直跟到太和镇商业街竽头岗村附近路段，那辆面包车停在一个巷口处，我们的车也停下来，坐前排的余汝洲、“乌之”，坐后排的朱国辉及一个我不认识的男子下车，余汝洲手上拿着一把长约一米的枪，做了一个手势让后排下车的人别跟过去，他与“乌之”走向那辆面包车。那辆面包车想倒车离开，余汝洲就从侧面朝面包车驾驶座位方向开了两枪，之后马上和“乌之”一起跑回车上，由余汝洲驾车搭着我们离开。钟铭新指认清新县太和镇中山南路泰安新苑A幢门口路段，就是余汝洲对面包车上男子开枪的地点。钟铭新辨认出何金钊照片，并表示照片此人就是纠集余汝洲等人实施报复的“钊伯”。钟铭新辨认出余汝洲照片，并表示照片此人就是向被害人开枪的人。（二）非法采矿2011年4月，龙某某（另案处理）与上诉人何金钊商议，原清远抽水蓄能电站建设管理局的砂场采砂牌照到期，可在该处盗采河砂出卖，由龙某某出资，何金钊负责管理和保护砂场。二人商定后，聘请了上诉人杨泽洪和赵艳平、谢明勇（均另案处理）等人在砂场工作，2011年6月，龙某某、何金钊在没有办理任何开采河砂合法手续的情况下，雇请了“村长仔”的抽砂船在广东省清新县太和镇洄澜桥下游正江河河段进行抽采河砂作业，并将砂场名称改为滘星砂场。同年7月，何金钊指使杨泽洪以杨本人的名义办理了清新县太和镇滘星村委会萝卜湾砂石销售部的营业执照以掩盖无证采砂的行为。同年9月，杨泽洪离开了砂场。同年12月，龙某某与丁锐（另案处理）签订了协议，雇请丁锐的抽砂船进行采砂。协议签订后，丁锐使用“粤清远货6223”、“增顺运298”两艘抽砂船进行抽砂作业，直至2012年3月18日被政府部门取缔。2011年6月至2011年12月期间，龙某某等人将约53474立方米河砂销售到清新县新正混凝土有限公司。经价格鉴定，该53474立方米河砂的价格为人民币1773707元，杨泽洪从2011年6月至9月参与盗采的河砂价值人民币976394元。2012年1月11日，龙某某向清新县新正混凝土有限公司收取河砂款659228元；2月7日，龙某某向清新县新正混凝土有限公司收取河砂款358789元。上述事实，有下列证据证实：1.现场勘验检查笔录证实：现场位于清新县太和镇滘星村委会萝卜湾村，萝卜湾砂场地面为砂质地面，砂场的西北角堆放着两堆石料，北面和南面堆放有少量河砂。2.送货单证实：龙某某在2011年3月份至2011年12月份向新正混凝土有限公司售卖河砂送货单，其中，3月份为1218立方米、4月份为2367立方米、5月份为4154立方米、6月份为5592立方米、7月份为6891立方米、8月份为10551立方米、9月份为6279立方米、10月份为8025立方米、11月份为7416立方米、12月份为8720立方米，上述合共河砂61213立方米。3.清新县物价局价格认证中心清新价认［2012］183号价格鉴定结论书证实：2011年，3月份1218立方米河砂价值46589元、4月份2367立方米河砂价值86987元、5月份4154立方米河砂价值147550元、6月份5592立方米河砂价值167760元、7月份6891立方米河砂价值253244元、8月份10551立方米河砂价值348183元、9月份6279立方米河砂价值207207元、10月份8025立方米河砂价值264825元、11月份7416立方米河砂价值244728元、12月份8720立方米河砂价值287760元。4.书证证实：龙某某向清新县新正混凝土有限公司收取河砂款，2012年1月11日，3次的金额分别是36000元、18685元、604543元。2012年2月7日的金额是358789元。5.丁*证言：2011年12月，“龙健”找我商谈，之后签订了由我在清新县太和镇洄澜桥下游内河与北江河河口段河道采砂的协议。过了五六天，我买了一艘旧的抽砂船（船号是增顺运298号）进行采砂，因这船太旧，经常发生故障，2012年1月中旬左右，我又买了另外一船抽砂船（船号是粤清远货6223号）一起抽砂作业。从2011年12月至2012年3月17日，我共采了约5万立方米河砂给“龙健”。辨认笔录证明，在一组12张的男性头像照片中，丁*辨认出龙某某照片，并表示照片此人就是“龙健”。6.何**证言：之前我是在增顺运29号船工作的，到2012年2月8日，我到粤清远货6223号船任船长。增顺运298号船是从2011年12月24日开始在清新县太和镇洄澜桥下游的内河与北江河口段进行抽砂作业，粤清远货6223号船是从2012年2月8日在该河口段作业，两船一直作业到2012年3月17日，共抽了约17200立方米左右的砂到萝卜湾的砂场。7.马**（清新县水务局水政监察大队职员）证言：清新县水务局于2011年3月11日下发了暂停了正江流域河砂开采施工的函，并下发了停止开采河砂的通告，位于清新县太和镇滘星村委会萝卜湾村的清远抽水蓄能砂场便停止抽取河砂。2011年4月初，清新县水务局水政监察大队发现有人在该处非法开采河砂，于4月12日发出了停止水事违法通知书，但该无证砂场收到通知后仍偷偷开采河砂，水政监察大队经多次组织人员到该处执法，砂场仍继续开采。到2012年3月份，清新县水务局联合清新县公安局取缔了该砂场开采。8.陈**（清新县水务局水政股职员）证言：2011年3月31日暂停了萝卜湾村正江河段的清远抽水蓄能电站砂场的开采后，龙庆权、龙某某等人就在该处进行非法开采。2011年4月12日，清新县水务局组织人员到该砂场围停执法。9.杨**（清新县新混凝土有限公司职员）证言：2011年4月开始，我公司就开始向萝卜湾砂场销售部购买河砂，该砂场负责管理和结账的是一个叫龙某某的人。从2011年4月至2012年3月，龙某某共向我公司结了12次账，并开具了12张收据。10.清远市水政监察支队《通知》证明，2011年11月24日，清远市水政监察支队向“粤清远货6223”、“曾顺运298”采砂船发出撤离北江干流清城区飞水塔河段的通知。11.上诉人何金钊供述：2011年4月份，清蓄砂场的开采牌照到期，砂场被清新县水务局勒令停业了。到5月份，龙某某找我商量，说在清新县太和镇滘星村委会萝卜湾村原清蓄砂场的存砂场还存放着很多砂，不如盗采河砂来卖，反正那里还存放着那么多砂，不会被人发现的。我当时答应了龙某某。我们商定，砂场由龙某某出资，我负责管理和保护砂场，龙某某给我每月1万元的工资及百分之二十的干股股份。之后，我和龙某某分别聘请了杨泽洪、龙建权、龙家星等人到砂场工作。筹备了一段时间后，2011年6月5日，砂场就开工了，并改名为滘星砂场。大约盗采了七八天，采有约3800立方米河砂，因河对面狮子岗村的村民很大意见，我们停止盗采河砂。到6月底，我向龙某某提议用杨泽洪名义办理一个销售河砂的工商营业执照，以掩盖盗采河砂。到2011年7月初，采得了河砂销售营业执照，后杨泽洪因帮我讨债不成，与我发生矛盾，就没有再在砂场干。因为是汛期，我们没有盗采河砂，直到2011年10月份中旬，我和龙某某找丁锐的抽砂船继续盗采河砂。到2012年2月初，我们又请多了一条大船来抽河砂。两条船一起抽了十多天，约2月中旬就没有盗取河砂了。12.上诉人杨泽洪供述：2011年6月份，龙某某在原清蓄砂场的采砂点上与何金钊、“明哥”等人合伙经营砂场盗采河砂，并将砂场改名为滘星砂场。何金钊叫我到砂场工作，负责指挥进出砂场的车辆及看着这些车的装砂情况，每月的工资是2500元。到2011年7月份，何金钊要我用我自己的名字到清新县工商局为滘星砂场办理了一个营业执照，因为滘星砂场没有办理合法的开采手续，为了让外面的人觉得我们出售的河砂是合法的。到2011年9月份，我就没有在滘星砂场工作了。13.辨认笔录证明，何金钊、杨泽洪均指认清新县太和镇滘星村委会萝卜湾村砂场就是非法开采河砂的地点。（三）寻衅滋事罪2012年4月30日，被害人隋**、黄**、冯**等人在广东省清新县太和镇中山路化州糖水店追讨麦弛声和上诉人杨泽洪欠许健飞的25000元。麦弛声答应在三天内还清欠款后便离开糖水店，杨泽洪一直以没钱为由拒绝还钱，双方无法达成协议，杨泽洪随后回到车上拿出一把枪朝糖水店方向开枪射击，致使糖水店旁边“靓洁”干洗店铁门及玻璃门损坏。上述事实，有下列证据证实：1.现场勘验检查笔录、现场平面示意图、现场照片证实：现场位于清新县太和镇中山路靓洁干洗店，店铁门的东侧地面上散有18颗铁弹珠（已提取），在铁门离地面高186厘米处的铁门有多处弹孔；店内玻璃门上的玻璃被打碎，玻璃碎散落在店内地面，玻璃碎中发现3颗铁弹珠（已提取）。2.证人朱**证言：2013年4月30日22时许，我在清新县太和镇中山路“靓洁”干洗店内，突然听到店外一声巨响，抬头一看见店铺的卷闸门上方有许多密密麻的小孔，对应的玻璃门处被击碎裂。3.证人麦**证言：案发时有三名男子来替许健飞向我追收债务，因钱是与杨泽洪一起欠的，便打了电话叫杨泽洪过来。杨泽洪来到后与另外两名男子在糖水店里面谈，我回家后约20分钟，就听到一声巨响。4.证人隋**、黄**、冯**证言均证实在清新县太和镇中山路北华富园小区向麦驰声追讨债务，由于债务当中的一半是杨泽洪的，麦驰声就打电话叫了杨泽洪过来，在小区对面的一家糖水店商讨。谈了十多分钟杨泽洪坚决不肯还钱，并离开糖水店上了自己的小车，车开了几米就从车里拿出一支“雷鸣登”猎枪向糖水店方向开了一枪，之后驾车离开了。5.证人许**证言：麦驰声、杨泽洪曾向其借3万元，后麦驰声只还了5000元，余款一直未还。6.辨认笔录证实：证人隋**、冯**在12张男性头像照片中，均辨认出杨泽洪照片，并表示照片此人就是开枪射击的男子。上诉人杨泽洪指认清新县太和镇中山路靓洁干洗店就是开枪的地点。7.清新县物价局价格认证中心清新价认［2012］177号价格鉴定结论书证实：中山路太和镇靓洁干洗店被毁坏的卷闸门及玻璃门的价格为400元。8.上诉人杨泽洪供述：因我和麦驰声欠下许健飞25000元，许健飞一直追我们还钱。2012年5月初的一天晚上，麦驰声打电话叫我到清新县中山路华富园对面的一间糖水店，说是许健飞叫了一些人来收钱，一起谈谈。我准备过去时，打电话告诉“阿兵”即赵艳平，让他先去那间糖水店看看什么回事。之后，我驾驶我那台奇瑞QQ小车到中山路华富园对面的糖水店，见到“阿兵”和一个不认识的男子已站在糖水店门前，麦弛声与其母亲、姐姐三人在糖水店内与三名男青年谈话。我进入糖水店，那三名男青年要我三天内还清钱，并不让我和麦驰声等人离开。麦驰声答应了对方，那三名男青年就叫麦驰声先离开，我想跟着离开时，那三名男青年不肯，还说要扣我的车。我佯装打电话问朋友看有无钱，并走向自己的车，想拿出车上放着的散弹枪来吓唬他们。我刚坐上车，那几名男青年就走过来，我马上拿出散弹枪，那几名男青年见我有枪，赶紧往糖水店跑，我拿枪对着糖水店方向开了一枪，然后便开车逃跑了。本案的其他证据：1.清新县公安局刑事侦查大队《抓获经过》证实：2012年5月17日，民警在清新县太和镇新宁中路四号将何金钊抓获，在清新县太和镇中山路南二街B栋303屋内将钟铭新抓获。同年6月1日，民警将杨泽洪抓获归案。2.清新县公安局《户籍证明》证实上诉人何金钊、钟铭新、杨泽洪的身份情况。关于何金钊及其辩护人提出何金钊不应承担余汝洲实行过限致被害人死亡的法律责任的意见，经查，实行过限是指在共同犯罪中，原共同犯罪中某一或数个共同犯罪人，实施了超过原共同谋定的故意范围以外的犯罪行为。实行过限的犯罪行为由过限行为实施者自己承担，对过限行为没有共同故意的原共同犯罪人，不对过限行为负刑事责任。本案中，上诉人何金钊出于泄愤，唆使余汝洲等人对被害人进行报复，但没有明确授意使用何种工具、何种方式。余汝洲实施的枪击被害人何**的行为，并未超出何金钊的授意范围，属于共同谋定的故意范围以内的犯罪行为，不属于实行过限。何金钊及其辩护人提出上述辩护理由据理不足，不予采纳。关于何金钊及其辩护人提出原判认定非法采矿数量不当的意见，经查，清蓄沙场的开采证是在2011年3月底到期，而何金钊与龙某某在原址上无证开采河砂，是从同年的6月份开始，至2012年3月18日丁锐的抽沙船被取缔为止，因此，计算非法开采的数量，时间上应当从2011年6月份至2012年3月18日。原判认定何金钊参与非法采矿数量并无不当。鉴于本案是何金钊与龙某某共同非法开采，且现有证据并不能排除龙某某除滘星沙场外还有其他的河砂来源，同时何金钊在砂场所占股份比例远低于龙某某，故可对何金钊酌情从轻处罚。原判对何金钊犯非法采矿罪的量刑过重，本院予以纠正。关于上诉人何金钊的辩护人提出何金钊是初犯、偶犯，其家属也赔偿被害人家属的经济损失，有明显悔罪表现的意见，经查，何金钊均能如实供述自己的犯罪事实，属坦白交代，可酌情从轻处罚。二审期间，何金钊动员亲属积极代为赔偿被害人亲属的经济损失，有一定的悔罪表现，对其可再从轻处罚。关于上诉人钟铭新及其辩护人提出的意见，经查，同案人余汝洲供述其接到何金钊的电话后向上诉人钟铭新等人明确表示何金钊在清新县受到欺侮，要一同前往清新县太和镇，在与何金钊会面后，何金钊向余汝洲指示了要报复的车辆，钟铭新随车与余汝洲跟踪被害人所乘的车辆，这与钟铭新在侦查机关的供述能够互相印证。钟铭新明知余汝洲等人要报复伤害他人，仍跟随前往并一起跟踪被害人，其主观上有共同伤害他人的故意，客观上实施了一起跟踪被害人等协助行为，其行为已构成故意伤害罪。鉴于钟铭新在共同犯罪中系从犯，且二审期间钟铭新积极动员亲属代为赔偿被害人亲属的经济损失，并取得被害人亲属的谅解，可对其再从轻处罚。关于上诉人杨泽洪提出的意见，经查，杨泽洪的行为已经构成非法采矿罪和寻衅滋事罪。原判鉴于其在非法采矿罪中是从犯。归案后如实交代自己的罪行，有悔罪表现，已对其减轻处罚，现以相同理由请求再从轻处罚据理不足，不予采纳。但原判认定杨泽洪的被羁押日期为2012年6月21日，与实际情况不符。根据公安机关附卷的拘留证及出具的抓获经过等材料均证实杨泽洪的被羁押日期应当为2012年6月1日，本院予以纠正。本院认为，上诉人何金钊伙同上诉人钟铭新等人故意伤害他人身体，致一人死亡，其行为均已构成故意伤害罪；何金钊还违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节特别严重，其行为又构成了非法采矿罪，应予数罪并罚。上诉人杨泽洪违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节特别严重，其行为已构成非法采矿罪；杨泽洪在公共场所开枪恐吓他人，情节恶劣，其行为又构成了寻衅滋事罪，应予数罪并罚。在共同故意伤害犯罪中，何金钊纠集、指使同案人实施故意伤害行为，起主要作用，是主犯；在非法采矿犯罪中亦起主要作用，是主犯，应依法予以处罚。钟铭新在共同故意伤害犯罪中起辅助作用，是从犯，归案后能坦白交代，依法对其可减轻处罚。杨泽洪在共同非法采矿犯罪中起次要作用，是从犯，归案后能坦白交代自己的罪行，有悔罪表现，依法可减轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，对何金钊犯故意伤害罪以及钟铭新、杨泽洪的量刑适当，唯对何金钊犯非法采矿罪的量刑过重以及认定杨泽洪的羁押日期有误，本院予以纠正。鉴于二审期间上诉人何金钊能够积极动员亲属代为赔偿被害人亲属的经济损失，归案后能够如实供述自己罪行，有一定的悔罪表现，对其可酌情从轻处罚。二审期间上诉人钟铭新的亲属赔偿被害人亲属的经济损失，取得被害人亲属的谅解，可对其再从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第三百四十三条、第二百九十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第二十九条、第六十七条第三款、第六十九条，第五十五条、第五十六条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省清远市中级人民法院（2013）清中法刑一初字第13号刑事附带民事判决第一项中对上诉人何金钊犯故意伤害罪、非法采矿罪的定罪部分和第二项中对上诉人钟铭新犯故意伤害罪的定罪部分的以及第三项对上诉人杨泽洪定罪、量刑的判决。二、撤销广东省清远市中级人民法院（2013）清中法刑一初字第13号刑事附带民事判决第一项中对上诉人何金钊犯故意伤害罪、非法采矿罪的量刑部分和决定执行刑罚以及第二项中对上诉人钟铭新量刑部分的判决。三、上诉人何金钊犯故意伤害罪，判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利四年；犯非法采矿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币10000元。决定执行有期徒刑十六年，剥夺政治权利四年，并处罚金人民币10000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年5月17日起至2028年5月16日止）。四、上诉人钟铭新犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年5月17日起至2017年5月16日止）。五、上诉人杨泽洪犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5000元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币5000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年6月1日起至2014年11月30日止）。本判决为终审判决。审 判 长 王一民审 判 员 林泽辉代理审判员 周 晶二〇一三年十月三十日书 记 员 彭 翔 更多数据：