山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）青民一终字第2046号上诉人（原审被告）青岛富丽行商贸有限公司。法定代表人李亚莉，经理。被上诉人（原审原告）张海霞，女，1983年3月15日出生，汉族。委托代理人王立红，山东诚远律师事务所律师。
上诉人青岛富丽行商贸有限公司（以下简称富丽行公司）因与被上诉人张海霞劳动争议纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2013）南民初字第60090号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。张海霞在一审中诉称：张海霞自2010年6月15日起在富丽行公司从事营业员工作，月工资2106元。在一个月试用期满后，富丽行公司一直不与张海霞签订劳动合同、未缴纳社会保险。2011年9月28日，张海霞曾向青岛市市南区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求解除劳动合同、支付双倍工资。仲裁提起后，富丽行公司称要与张海霞协商解决，仲裁委员会一直未通知开庭，张海霞即未再继续仲裁。但时至今日，富丽行公司仍未支付上述费用，张海霞无奈再次提起仲裁，但仲裁委员会不予受理。现张海霞诉至法院，请求依法判决：1、确认双方2010年6月15日至2010年10月25日期间存在劳动关系；2、富丽行公司支付张海霞未签劳动合同双倍工资6318元。富丽行公司在一审中辩称：张海霞的诉讼请求已超过一年的仲裁时效。富丽行公司不知道张海霞曾于2011年9月28日提起仲裁并曾就该争议与富丽行公司协商。张海霞曾要求富丽行公司支付医疗费、误工费等，案由是生命权、健康权、身体权纠纷，当时法院按照雇佣关系审理，最终以超过诉讼时效判决驳回了张海霞的诉讼请求。既然双方之间的纠纷已按照雇佣关系处理，张海霞不应再以劳动关系主张权利。一审法院查明和认定的基本事实是：2011年9月28日，张海霞向青岛市市南区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、确认张海霞与富丽行公司2010年6月15日至2010年10月25日存在劳动关系；2、富丽行公司支付张海霞双倍工资6318元。2012年6月12日，该委作出南劳人仲案字（2011）第798号决定书，以张海霞未办理立案手续、未按期到庭为由，决定对张海霞按撤诉处理。2012年11月26日，张海霞基于相同的事实理由和仲裁请求再次向青岛市市南区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，同日，该委作出南劳人仲不字（2012）第25号决定书，决定对张海霞的仲裁申请不予受理。张海霞不服该决定，诉至一审法院。一审另查明：张海霞曾向法院起诉要求富丽行公司及法定代表人支付医疗费、误工费、鉴定费、交通费等，案由为生命权、健康权、身体权纠纷，富丽行公司主张双方系劳动法律关系，应当按照劳动法律关系的相关规定处理，法院以张海霞提起诉讼已经超过诉讼时效为由判决驳回了张海霞的诉讼请求。一审再查明：张海霞主张其与富丽行公司2010年6月15日至2010年10月25日期间存在劳动关系，工作期间月工资1500元至2106元不等。富丽行公司称其记不清张海霞在富丽行公司工作的时间，大概工作了一两个月，工资发放记录只保留了一年，无法提供，最后一个月通过银行支付2106元。一审法院认为：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。仲裁时效因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。张海霞在富丽行公司工作至2010年10月25日，其于2011年9月28日向青岛市市南区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁要求确认与富丽行公司存在劳动关系、富丽行公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资未超过仲裁时效，并且仲裁时效因张海霞申请仲裁而中断。2012年6月12日，该委作出南劳人仲案字（2011）第798号决定书，决定对张海霞按撤诉处理，仲裁时效期间重新计算。2012年11月26日，张海霞基于相同的事实理由和仲裁请求再次申请仲裁未超过仲裁时效，因此，对富丽行公司关于张海霞申请仲裁已超过仲裁时效的抗辩，一审法院不予采纳。张海霞曾向法院起诉要求富丽行公司及富丽行公司的法定代表人支付医疗费、误工费、鉴定费、交通费等，法院以张海霞提起诉讼已经超过诉讼时效为由判决驳回了张海霞的诉讼请求，未对双方之间的法律关系作出认定，因此，对富丽行公司关于双方之间的纠纷已按照雇佣关系处理，张海霞不应再以劳动关系主张权利的抗辩，一审法院不予采纳。张海霞与富丽行公司存在劳动关系，但双方对于张海霞何时到富丽行公司工作及工作期间的工资标准存在争议。对此，作为用人单位的富丽行公司应承担举证责任，但富丽行公司未能提供相应证据证明，应承担举证不能的法律后果，一审法院采信张海霞的主张，确认张海霞与富丽行公司2010年6月15日至2010年10月25日期间存在劳动关系。富丽行公司未与张海霞订立书面劳动合同，应支付张海霞2010年7月15日至2010年10月25日未订立书面劳动合同的二倍工资差额。对于工资标准，张海霞主张每月1500元至2106元不等，现仅2010年10月为2106元，其余月份不确定，以每月1500元确定为宜。因此，富丽行公司应支付张海霞2010年7月15日至2010年10月25日的二倍工资差额5933.59元（1500元／月÷21.75天×12天＋1500元＋1500元＋2106元），对张海霞要求富丽行公司支付未签劳动合同双倍工资6318元的诉讼请求，一审法院予以部分支持。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，一审判决：
一、确认张海霞与青岛富丽行商贸有限公司2010年6月15日至2010年10月25日期间存在劳动关系；
二、青岛富丽行商贸有限公司于判决生效后十日内支付张海霞未订立书面劳动合同二倍工资差额5933.59元；
三、驳回张海霞的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由富丽行公司承担。宣判后，富丽行公司不服，上诉至本院。
上诉人富丽行公司上诉称：
一、一审判决认定事实不清。一审认定张海霞的工资为1500元，并以此作为计算两倍工资的依据是错误的。张海霞的工资由基本工资加业绩提成构成，其中基本工资1000元，业绩工资按照张海霞每月销售额的一定比例计算。因此，计算张海霞的两倍工资应以张海霞每月基本工资1000元为计算基准。
二、一审判决适用法律错误。张海霞主张两倍工资已经超过了法律规定的仲裁时效。请求：撤销一审判决，依法改判；本案所有诉讼费由张海霞负担。
被上诉人张海霞答辩称：上诉人富丽行公司的上诉理由不成立，一审判决正确，请求驳回上诉、维持原判。
经审理查明，
本院查明的事实与一审一致。本案经调解，未能达成协议。
本院认为，综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：1、张海霞的月平均工资数额如何确定；2、张海霞的请求是否超过了法律规定的仲裁时效。关于第一个焦点问题。
本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，富丽行公司主张张海霞的月平均工资为1000元，张海霞不予认可，富丽行公司对此应承担举证责任。富丽行公司除了认可支付了张海霞最后一个月工资2106元之外，再没有提供任何工资发放记录或者其他能够证明工资发放情况的证据，应承担举证不能的法律后果。一审根据张海霞的主张及实际工资发放情况，酌情认定张海霞的月平均工资为1500元并无不当，本院予以确认。关于第二个焦点问题。
本院认为，张海霞在富丽行公司工作至2010年10月25日，其于2011年9月28日就两倍工资等请求申请仲裁，仲裁时效因此而中断。仲裁机构于2012年6月12日作出按撤诉处理的书面决定，仲裁时效至此重新起算。张海霞以相同请求和理由于2012年11月26日再次申请仲裁，并未超过法律规定的仲裁时效。富丽行公司主张张海霞的请求超过仲裁时效，缺乏事实和法律依据，本院对其该项主张不予支持。综上，上诉人富丽行公司的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人青岛富丽行商贸有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 董则明
代理
审判员 李 蕾
代理
审判员 齐 新
二〇一三年十月二十九日
书 记 员 赵庆信
书 记 员 王媛媛 搜索“”