（2013）浙绍商终字第44号
裁判日期: 2013-10-29
公开日期: 2014-06-03
案件名称
叶力军诉金水良、王连珍等民间借贷纠纷一案民事二审案件判决书
法院
浙江省绍兴市中级人民法院
所属地区
浙江省绍兴市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
金甲,王某某,叶某某,陈甲
案由
民间借贷纠纷
法律依据
《中华人民共和国合同法》：第二百条；《中华人民共和国物权法》：第一百八十七条；《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款
全文
裁判文书拟稿纸签发：审核：校对：拟稿：浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）浙绍商终字第44号上诉人（原审被告）：金甲。上诉人（原审被告）：王某某。两上诉人的法定代理人：金乙。上诉人金甲、王某某的共同委托代理人：张某某。被上诉人（原审原告）：叶某某。委托代理人：顾某某。原审被告：陈甲。上诉人金甲、王某某为与被上诉人叶某某、原审被告陈甲民间借贷纠纷一案，不服上虞市人民法院（2012）绍虞商初字第757号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年1月6日受理后，依法组成由审判员魏晓法担任审判长，审判员胡春霞、代理审判员薛飞飞参加的合议庭，于2013年3月5日、3月27日两次公开开庭进行了审理。上诉人金甲、王某某的委托代理人张某某，被上诉人叶某某的委托代理人顾某某，原审被告陈甲到庭参加诉讼。因原审法院依法受理金乙与金甲、王某某认定公民无民事行为能力一案，本院依法中止审理。后金乙提出撤回认定金甲、王某某无民事行为能力的申请，原审法院裁定予以准许。本院依法恢复审理。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2011年1月12日，陈甲向叶某某借款90万元，双方未办理借款手续。2011年1月14日，叶某某与陈甲签订抵押借款协议一份，陈甲在债务人栏签名，并同时出具收到90万元的收条一份，收条落款时间为2011年1月12日；同日，叶某某、陈甲、金甲、王某某四人在上虞市公证处办理抵押登记，金甲、王某某为陈甲向叶某某的上述借款以坐落于上虞市百官街道恒利小区北首房权证号第××号房产抵押担保，公证处颁发第147185号抵押物登记证。此后，陈甲未归还本金，金甲、王某某也未承担保证责任。叶某某为实现债权已支出律师费33600元。另查明，抵押房产于1998年1月申报建房时有包某金甲、王某某在内的家庭在册人口四人，9月办理房产证，登记房屋所有权人为金甲，共有人信息无。原审法院审理认为：一、叶某某与陈甲借贷事实是否发生？叶某某提供的抵押借款协议载明：兹由债务人陈甲因做生意需要，向债权人叶某某借人民币玖拾万元整……一、借款金额：人民币玖拾万元整，由债权人于二O一一年一月十二日交付给债务人，二、借款期限为五个月：即从二O一一年一月十二日起至二O一一年六月十二日止，三、具体还款方式：至二O一一年六月十二日债务人应将玖拾万元整借款一次性归还给债权人……，债权人：叶某某，债务人：陈甲，2011年1月14日；收条载明：今收到叶某某人民币玖拾万元整，收款人：陈甲，2011年1月12日；上述两份证据经陈甲确认签名属实。该院认为，借款协议与收条可充分证明叶某某与陈夏某某在借贷合意、借款款项实际交付的事实，叶某某、陈甲之间借款协议成立并生效，陈甲以不知道签名内容抗辩其未向叶某某举债也未实际收到款项，依据不足，对其主张该院不予支持。金甲、王某某以90万元系巨款、叶某某陈述款项存在部分疑问抗辩，但未提供充分确凿的证据予以推翻叶某某提供的证据，对其抗辩该院不予支持。二、叶某某抵押权是否成立、生效？首先，关于叶某某与金甲、王某某的抵押合同是否成立生效？金甲、王某某对抵押借款协议中的签名予以否认并申请鉴定，因该院未予准许，其签名真实性无法确认，故叶某某举证的该份证据尚不能证明叶某某与金甲、王某某达成抵押担保的一致意思表示。其次，关于叶某某持有的第147185号抵押物登记证的认定？上虞市人民政府于2004年7月发文规定由上虞市公证处办理城市房地产抵押登记，上虞市公证处根据叶某某、陈甲、金甲、王某某四人的申请办理本案第147185号抵押物登记事项属有权办理，同时也可证明金甲、王某某为陈甲的借款与叶某某达成抵押担保的意思表示，金甲、王某某是对该抵押登记的效力提出异议，未提出撤销该抵押登记的申请或诉讼，故第147185号抵押物登记证的效力应予确认，该证据应予以认定。再次，关于叶某某是否取得抵押权？金甲、王某某主张抵押房产系包括金甲、王某某在内的四人共同共有，金甲、王某某以共有财产设定抵押，未经其他两位共有人的同意，抵押无效。该院认为，不动产物权以登记为准，该案抵押房产的房产证、土地使用权证载明权利人为金甲，无共有人信息，金甲、王某某仅凭私人建房呈报表主张抵押房产系四人共有证据不足，不予支持；即使抵押房产四人共有成立，依据物权法第一百零六条的规定，金甲、王某某作为无处分权人处分不动产，叶某某作为受让人可善意取得该不动产抵押权，理由为：叶某某受让该不动产时是善意的，叶某某有理由依据房产证、土地使用权证登记相信权属人均为金甲，金甲、王某某主张叶某某应实地查看知道房产居住情况并不能证明其具有恶意；并且叶某某已经向陈甲履行90万元的借款交付义务；根据物权法规定，叶某某自获得第147185号抵押物登记证时取得抵押权，债务人不履行到期债务时，叶某某有权就该抵押财产优先受偿。综上，叶某某与陈甲民间借贷关系成立并生效，双方约定借款期限自2011年1月12日起至2011年6月12日止，陈甲在借款期限届满后未承担还款责任，叶某某要求陈甲归还借款90万元并支付逾期利息（按中国人民银行同期贷款利率自2011年6月13日起算）依法有据，该院予以支持；关于律师费，叶某某、陈甲并未对此作出约定，叶某某主张由陈甲承担依据不足，该院不予支持；金甲、王某某为陈甲向叶某某90万元借款以坐落于上虞市百官街道恒利小区北首房屋（房权证18**号）提供抵押担保，在陈甲未清偿到期债务时，理应承担抵押责任，叶某某有权就该抵押物优先受偿90万元借款；关于抵押担保的范围，第174185号抵押物登记证载明抵押担保范围为“合同有约定按照约定”，根据该登记档案记录的金甲、王某某与叶某某达成的抵押意思表示，抵押担保范围为对借款90万元的担保，未包括其他，叶某某不能就逾期利息及律师费向金甲、王某某主张优先受偿。依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第三十三条、第四十六条、《中华人民共和国物权法》第一百零六条、第一百七十九条、第一百八十七条及《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第九条之规定，判决：一、陈甲于判决生效之日起三日内归还叶某某借款人民币90万元，并支付逾期付款利息（按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率，自2011年6月13日算至本判决确定的履行之日止）；二、如陈甲不能以资金清偿时，金甲、王某某以坐落于上虞市百官街道恒利小区北首的房屋（房权证第××号）对借款本金90万元担抵押担保责任，叶某某有权就该抵押物优先受偿；三、驳回叶某某的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2007年修正）第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13136元，减半收取6568元，由陈甲负担。上诉人金甲、王某某不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、叶某某与陈甲之间的民间借贷关系不成立，叶某某也未实际交付90万元借款。首先，对该90万元款项的来源，叶某某未能提供证据证实，且陈述自相矛盾，前后不一致。1、从生活常理角度分析，90万元巨款在没有出借之前，存放在银行是正常的做法。而叶某某在第一次庭审中陈述该款项出借之前一直存放在家中，在第二次庭审中陈述该款项出借之前一直存放在办公室。两次说法不一致，且均不符合生活常理。2、从叶某某的职业分析，其作为一名仅从事房屋中介业务的个体工商户，其有无能力取得及如何取得该90万元巨款，也需要向法庭作出合理陈述。其次，叶某某没有证据证明其已向陈甲交付了90万元巨款。1、叶某某陈述的交付过程及方式不符合常理。叶某某陈述，他从家中取了几十万元，到上虞市区的一银行，交给陈甲，过了一会儿，又从家中取了几十万元，再交付给陈甲，且无法说清两次交付的具体金额。2、从叶某某自己提供的两位证人在公证处的书面证词来分析，两位证人陈述2011年1月12日上午看到叶某某在上虞市蔬菜配送中心交付给陈甲的，与叶某某的陈述完全不一致。3、陈夏芬某某否认收到该90万元巨款。在庭审中，面对陈甲关于款项交付的质问，叶某某不敢面对。再次，叶某某与陈甲之间不可能有90万元的借款关系。1、叶某某与陈甲并非亲戚、朋友关系，也无任何业务往来，按生活常理，双方不可能达成90万元借款的借贷合意。且该笔借款并无关于利息的约定，其借款原因，无法用常理来解释。2、陈甲系无业人员，顶多在菜市场贩卖鱼虾谋生，且借款期间，陈甲没有买房、购车、经营、转借他人款项的事实，客观上无借款的需求。最后，陈甲在借款协议及收条上签字，据上诉人分析，应是案外人厉开木（陈甲丈夫，系再婚，双方建立婚姻关系仅数年）可能在2011年1月12日之前陆续向叶某某借钱。陈甲是在厉开木与叶某某的共同要求下，在不清楚内容、过程、后果的情况下签的字，签字仅是一个表象。根据省高院相关指导意见的规定，债权人应当对借款金额、期限、利率以及款项的交付等借贷合意、借款事实的发生承担证明责任。二、本案所涉恒利小区的房屋抵押权没有成立，也不生效，叶某某未取得抵押权。首先，该房屋不是城市房地产，系村民自建房。上虞市公证处有权办理的应是三证齐全的城市商品房，而不是村民自建房屋。其次，该房屋不是上诉人金甲的个人财产。根据上诉人在一审中提交的建房呈报表显示，该房屋系金甲、王某某、金乙、楼芝红四人共有的房屋。根据担保法解释的规定，共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。再次，叶某某存在重大过错且属恶意。叶某某作为一名房产中介从业人员，且与该房屋仅一街之隔，其应该知道该房屋的性质及该房屋系两代共同居住的事实。三、原审法院审判程序不公。上诉人在庭审中否认在公证处的签名及捺手印的真实性，法院在作出不予鉴定的决定的时候，未告知上诉人。四、原审法院未采纳上诉人的调查取证申请，有违司法公正，也有违以事实为基础的审判原则。首先，上诉人在一审中要求法院到银行调取2011年1月12日的监控录像，该申请与本案借款是否交付具有直接的关联性，理应调查。若法院不予调查或调查无果，应以书面或口头形式告知上诉人。其次，上诉人在一审中申请法院去厉开木处核实情况，原审法院也未予理会。1、根据叶某某的陈述，借款协议正文文字系厉开木书写，收条上的文字也由可能是厉开木书写，其作为一个关联人员，在本案借贷合意及款项交付有疑问的情况下，法院应向厉开木核实。2、一审庭审中，叶某某对法庭询问关于“借贷合意是否与厉开木达成？”的问题未予正面回答。3、厉开木因涉嫌故意伤害罪，被关押于上虞市看守所。上诉人无法向其调查取证，只能申请调查取证。综上，请求撤销原判，依法改判驳回叶某某的诉讼请求或将本案发回重审。后在庭审中补充陈述：两上诉人经鉴定都被诊断为痴呆，系无民事行为能力人，为了确定金甲和王某某无民事行为能力的具体开始时间，以及2011年去公证处和2012年在一审法院参加庭审是否有效的问题，两上诉人的监护人已经要求相关部门对两上诉人作有无民事行为能力的鉴定问题，出具鉴定结论需要二、三个月时间。被上诉人叶某某未向本院提交书面答辩状，在庭审中答辩称：一、关于借款关系是否发生及借款是否实际交付问题，上诉人强调的是其个人的一些推测、猜疑，并没有诉讼中提交确切的证据来推翻被上诉人在原审中提供的借条。借条作为黄金证据证明双方当事人之间的借贷合意和借款的交付是毋庸置疑的，即使借款人在庭审中提出诸多的质疑，但质疑也需要证据或合理的理由和事实来印证。关于90万元借款的交付及来源问题，一审中已经调查清楚，被上诉人在庭审中也作了详细的解释与回答。所以被上诉人叶某某与原审被告陈甲之间的借款关系是真实发生的，债务关系是明确的。二、对于抵押权是否成立的问题。在一审中两上诉人也提出过对签署的抵押文件进行司法鉴定的要求，但原审法院没有依照该申请作相应的司法鉴定，被上诉人认为司法鉴定是没有必要的。被上诉人叶某某已经向法院提交了有关证明抵押关系以及抵押借款协议的相关文件，而且经过了公证处公证，抵押合同已经生效。从公证文书的效力来看，公证文书具有法定证据的证明力，明显优于其他证据，公证法的相关规定也可以看出公证文书在民事诉讼中较强的证明力，原审法院无需再作司法鉴定。三、对诉讼的抵押物并不是城市房产，是共有财产的问题，原审判决已作了详细阐述，被上诉人认为是原审判决的认定是正确的。对于上诉人补充陈述上诉理由，具体的意见将在质证过程中详细陈述。原审被告陈甲未向本院提交书面答辩状，在庭审中答辩称：其并没有拿到90万元的借款。两上诉人在二审中提供以下证据：1、照片三张，系讼争的抵押房屋的正面、后面、侧面照片，以证明讼争的抵押房屋是村里的集资建房，并不是城市商品房，且该房子是两上诉人及家庭成员的唯一住房。2、临床医学报告和诊断证明各两份，系由绍兴市第七人民医院出具的，该两份鉴定报告针对两上诉人2013年1月份的精神状态做出，根据两人目前的痴呆严重程度，两人的病史至少三年以上，平均是5年，以证明两上诉人没有民事行为能力。被上诉人认为，上述证据均系上诉人在一审中能够提供而没有提供的证据，不属于二审中的新的证据。照片所表明或拍摄的房屋是否确实是上诉人的自有房产有待实地考察确定，该证据并不能达到上诉人的证明目的。抵押房屋是否系城市房地产应当以记载信息内容为准，抵押的房地产的土地是出让的，从相关部门核发的产权证可以看出该抵押物应当是城市房地产。对临床医学报告的真实性有异议，该报告加盖的印章是绍兴市第七人民医院精神病医学专用章，并没有附绍兴市第七人民医院的相关资质证书，对该章所使用的范围以及鉴定报告的合法性都有待证实。该证据与本案缺乏关联性，鉴定结论是被鉴定人金甲和王某某患有精神疾病，目前系没有民事行为能力人，而本案中涉及的抵押合同的签订以及抵押权的设定、公证是在2011年1月12日，在当时两上诉人肯定是有民事行为能力的，原审中两人的代理人委托书上的签名也是上诉人自己签的，也证明了两上诉人是具有民事行为能力的，对该证据不应予以采纳。原审被告陈甲认为不清楚上述证据的真实性。两上诉人在二审中还申请本院调查下列证据：1、向厉开木调查核实与本案有关的情况；2、向证人冯某某、陈乙调查核实与本案有关的款项交付的情况；3、向上虞市农民合作银行虞城用社和中信银行调取监控录像，以查实与本案有关的款项交付的情况。就上述第2项调查申请，因不属于当事人及其代理人可以申请人民法院调查收集证据范围，本院不予准许；就上述第3项申请，因两上诉人申请调取的银行监控录像已超过了银行保存监控录像的期限，已不复存在，故无法调取。就上述第1项调查申请，调查内容系当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能收集的材料，本院予以准许，对厉开木制作询问笔录两份。在2013年3月7日的询问笔录中，其陈述到，2011年1月14日的抵押借款协议上正文手写部分及2011年1月12日收条上的正文系其所写，本案讼争借款系其经营的放心农产品公司资金困难，由陈甲出面借的。款项是由叶某某从其中信银行卡内分两次（大概2011年1月18日、1月25日左右）打到其浦发银行卡内，共打入了855000元，系除掉一个月的利息45000元后的款项。金甲、陈丙知道是为向叶某某借款而由他们提供房产证办理抵押的。在2013年3月12日的询问笔录中，其陈述道，2011年1月15日由叶某某的中信银行账户打入其账户的600000元就是其在2013年3月7日的询问笔录中说的2013年1月18日的那一笔，因时间长了，具体日子记不清了。并确认2011年1月21日从叶某某农村合作银行账户打入的254500元就是另一笔余款，本应该是255000元，但叶某某把500元的公证费给扣除了。第一个月的利息是从本金中扣除的，其另付给叶某某十一个月的利息，前九个月是五分息，后三个月是四分半息，都是现金支付的。对上述两份询问笔录，两上诉人对该笔录的真实性合法性均没有异议，从关联性角度来说充分说明了叶某某在一审中所说的900000元款项，有854500元是交付给厉开木的，可证实叶某某和陈甲之间是没有借贷关系的，叶某某作了不真实的陈述，公证处作了错误的公证。被上诉人对笔录的真实性合法性没有异议，但认为厉开木与陈甲是夫妻关系，其所作的陈述系个人意见，具有倾向性，且厉开木在两份笔录的前后陈述不一致。叶某某与陈甲之间的借贷关系是真实的，叶某某与厉开木之间转帐的业务关系是有的，但是与陈甲之间的借贷关系是没有必然的联系，厉开木所陈述的其与叶某某之间的借贷与陈甲与叶某某之间的借贷关系不能等同。原审被告陈甲认为其对该事情不知情。为查明本案事实，本院依职权向中信银行绍兴上虞乙、浙江上虞农村合作银行虞城支行调取了叶某某2011年1月的账户往来明细清单，清单显示，叶某某分别于2011年1月15日、1月21日汇给厉开木600000元及254500元。两上诉人对账户往来明细清单的真实性、合法性没有异议，就关联性来说，本案讼争的款项叶某某并未交付给陈甲，至于他交付给了厉开木并且扣除了相应的利息，这个与陈甲没有关系，叶某某在之前所作的关于款项于1月12日交付给陈甲的陈述是不真实的。被上诉人对其真实性没有异议，但该转账行为与陈甲之间的借贷关系是不能等同的，不能认为该转账行为就是本案讼争的款项交付行为。原审被告陈甲认为其并未去过银行，叶某某也没有把钱交给她。上述证据经庭审举证质证，本院认证如下：两上诉人提交的证据1、2系在一审庭审结束后取得的证据，应作为二审中的新的证据。对于证据1，房产的性质一般系由房屋所有权证书标明的用途为准，房屋照片无法证明上诉人所要达到的证明目的，不予认定；证据2，系由具有鉴定资质的医院出具，可证实上诉人金甲、王某某分别在2013年1月16日、1月30日被鉴定为目前无民事行为能力的事实，但不能证明两上诉人在为本案讼争借款提供担保时系无民事行为能力的事实。厉开木的询问笔录与银行账户往来明细，系由法院调取，其真实性可予以确认，厉开木的两次询问笔录虽陈述有所出入，但其已作了合理解释，且关于款项交付的陈述能与银行账户往来明细相印证，可证实本案讼争借条项下的款项交付的事实，本院予以认定，对厉开木关于已支付相应利息的陈述，因无其他证据相印证，被上诉人又予以否认，本院不予认定。本院经审理查明的事实除与原审法院认定的事实一致外，另查明：叶某某分别于2011年1月15日、1月21日通过浙江上虞农村合作银行虞城支行、中信银行绍兴上虞乙账户向陈甲的丈夫厉开木账户内汇入600000元、254500元。根据厉开木的陈述，叶某某所汇款项已扣除900000元按月息5分计算的一个月利息45000元及到上虞市公证处办理房地产抵押登记事项的费用500元。还查明：金甲、王某某分别于2013年1月16日、1月30日被绍兴市第七人民医院出具的临床医学鉴定报告鉴定为目前患有脑血管病所致精神障碍（痴呆）、目前无行为能力。其儿子金乙于2013年3月19日向上虞市人民法院提出要求确认金甲、王某某无民事行为能力的申请，后金乙于2013年7月8日提出撤回申请，上虞市人民法院裁定准许金乙撤回申请。本院认为：本案在二审中的主要争议焦点为：一、本案讼争的借款有无实际交付；二、本案所涉房屋抵押权是否成立。三、原审法院对两上诉人的鉴定申请及调查取证申请未予作出回应，程序是否不当。对于焦点一，叶某某起诉要求陈甲归还借款900000元，并为证明其主张提交了抵押借款协议及收条一份，陈甲对其签名的真实性并无异议，但认为其未收到借款协议项下的借款。根据本院查明的事实，2011年1月14日，叶某某与陈甲等签订抵押借款协议，次日，叶某某向厉开木银行卡内汇入600000元，后又于同月21日向厉开木银行卡内汇入254500元，虽叶某某和陈甲均认为叶某某向厉开木所汇款项与本案讼争借款无关，但厉开木关于借款过程、借款数额的陈述能与本案讼争借款的借款过程一一对应，可证实叶某某向厉开木交付的款项即为本案讼争借款协议项下的借款。且叶某某在浙江上虞农村合作银行虞城支行、中信银行绍兴上虞乙汇款行为也与其所陈述的款项交付地点具有一致性，叶某某虽否认该汇款与本案讼争借款无关，但未能提供其向陈甲交付款项的其他款项来源依据，故对其辩称不予采信。对于陈甲关于其未收到款项的抗辩意见，本院认为，陈甲与厉开木系夫妻，厉开木陈述当时是其经营的放心农产品公司资金困难，而陈甲也是该公司的股东，便由陈甲出面向叶某某借款。从陈甲与叶某某签订借款协议的过程看，当时去上虞市公证处办理相关借款抵押手续系叶某某、陈甲、厉开木等同去，抵押借款协议上的内容及收条的内容也是由厉开木所书写，可证实陈甲明知该借款系由厉开木或其经营的公司实际使用而同意由其出面向叶某某借款的事实，故厉开木收到款项可视为陈甲已实际收到款项。叶某某实际向厉开木交付的款项为854500元，根据厉开木的陈述，系900000元本金扣除45000元利息和500元公证费用形成。对于预扣利息部分，根据《中华人民共和国合同法》第二百条关于“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”的规定，预扣的利息不得算入借款本金中。对于500元公证费用问题，因叶某某在一审中并未向陈甲主张公证费用，双方也未就公证费用的承担作书面约定，故在本案中不作处理，叶某某可另行主张。故陈甲归还叶某某的本金数额应以厉开木实际收到的款项为准，即借款本金为854500元，并以此计算逾期付款利息。对于焦点二，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定，以建筑物和其他土地附着物等抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。本案中，叶某某与两上诉人于2011年1月14日在上虞市公证处办理了抵押物登记手续，该抵押权成立并生效。两上诉人认为，本案所涉的恒利小区北首的房屋系村民自建房，并非城市房地产，不应由上虞市公证处办理抵押登记手续。本院认为，房屋的性质一般应以不动产权属证书的记载为准，本案所涉房屋在办理抵押手续时的土地性质为国有出让土地，房产证上的类别为私有房产，应可认定为城市房地产，故两上诉人的该上诉理由不能成立。对于两上诉人提出的该房屋系包括两上诉人在内的四人共同共有，两上诉人以共有财产设定抵押，未经其他两位共有人同意，抵押无效的上诉理由，本院认为，虽私人建房呈报表上所载现有在册人口为四人，但该房屋的房产证、土地使用权证载明的权利人为金甲，并未记载共有人信息，该房产证及土地使用权证具有公示公信力，且两上诉人也未能举证证明叶某某在办理抵押时明知两上诉人系无权处分该房屋，故叶某某系善意第三人，其理应取得抵押权。因此两上诉人的该上诉理由也不能成立。对于焦点三，两上诉人在一审中提出要求对2011年1月14日《抵押借款协议》上“王某某、金甲”的签名作司法鉴定的申请，以及申请原审法院调取银行监控录像和向厉开木调查核实与本案有关的情况，一审法院对上述申请是否准许未予答复的上诉理由，本院认为，上诉人在一审中所提的部分申请并不属于人民法院调查收集证据的范围，且在二审中本院已对部分调查申请予以准许，并调查核实了相关情况，确认了相关的事实，故并未影响案件的实体处理，一审法院的上述做法确有不妥，本院予以纠正。综上，因二审中出现新的证据，至原判在实际借款数额的认定上存在错误，本院予以纠正。两上诉人的部分上诉理由成立，予以支持；部分上诉理由依据不足，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：一、维持上虞市人民法院（2012）绍虞商初字第757号民事判决第三项，即驳回被上诉人叶某某的其他诉讼请求。二、撤销上虞市人民法院（2012）绍虞商初字第757号民事判决第一项及第二项。三、原审被告陈甲于本判决送达之日起三日内归还被上诉人叶某某借款854500元，并支付逾期付款利息（按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率，自2011年6月13日算至本判决确定的履行之日止。）四、如原审被告陈甲未按期履行上述第三项付款义务，则被上诉人叶某某有权对坐落于上虞市百官街道恒利小区北首的房屋（房权证第18**号）折价或者以拍卖、变卖上述抵押财产所得价款在借款本金854500元范围内优先受偿。如果未按本判决确定的时间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13136元，减半收取6568元，由原审被告陈甲负担6011元，被上诉人叶某某负担557元；二审案件据实调整为12800元，由上诉人金甲、王某某负担12152元，被上诉人叶某某负担648元。本判决为终审判决。审 判 长 魏晓法审 判 员 胡春霞代理审判员 薛飞飞二〇一三年十月二十九日书 记 员 裘青清 百度搜索“”