(2013)浙民申字第751号
裁判日期: 2013-10-25
公开日期: 2014-05-29
案件名称
桐庐县春江硅酸铝制品厂与宁波市建设集团股份有限公司承揽合同纠纷再审复查与审判监督民事裁定书
法院
浙江省高级人民法院
所属地区
浙江省
案件类型
民事案件
审理程序
再审
当事人
桐庐县春江硅酸铝制品厂,宁波市建设集团股份有限公司
案由
承揽合同纠纷
法律依据
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》:第十九条第一款,第五十九条第一款;《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》:第二十二条,第十六条第一款;《中华人民共和国民事诉讼法(2013年)》:第七十八条,第二百条,第二百零四条第一款
全文
浙江省高级人民法院民 事 裁 定 书(2013)浙民申字第751号再审申请人(一审原告、二审上诉人):桐庐县春江硅酸铝制品厂。法定代表人:朱勇军。委托代理人:杨富根。被申请人(一审被告、二审被上诉人):宁波市建设集团股份有限公司。法定代表人:陈继东。委托代理人:蒋重振。委托代理人:范军武。再审申请人桐庐县春江硅酸铝制品厂(以下简称桐庐春江厂)因与被申请人宁波市建设集团股份有限公司(以下简称宁波建设公司)承揽合同纠纷一案,不服浙江省宁波市中级人民法院(2012)浙甬民二终字第491号民事判决,向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查,现已审查终结。桐庐春江厂申请再审称:(一)原判适用法律错误。1.桐庐春江厂因客观原因不能自行收集相关证据,书面申请一审法院调查收集,一审法院未予调查收集,违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定。2.案涉《订货合同》对保温棉价格和结算办法进行了约定,应依合同认定案涉保温棉工程款,对不锈钢外壳保温工程款应依双方口头约定按市场价格加以认定,原判未依合同约定而采纳鉴定结论作为认定案涉工程款的依据,违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第二十二条的规定。(二)一审法官违反职业道德,处处维护宁波建设公司的利益,有枉法裁判之嫌。(三)原判在鉴定人未出庭接受质询的情况下采纳鉴定结论,违反证据规则。(四)有新证据证明原判定案依据的鉴定结论计价方法和计价标准错误、认定的案涉工程所用材料规格有误、认定的工程价款与事实不符。桐庐县春江硅酸铝制品厂依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第五项、第六项的规定申请再审。宁波建设公司提交意见称:(一)原判适用法律正确。1.桐庐春江厂提出的调查取证申请不符合法律规定,一审法院未予准许并无不当。一审时鉴定机构针对桐庐春江厂对鉴定意见初稿提出的异议进行了答复,而桐庐春江厂未提供足以反驳该答复的意见,鉴定机构随后出具鉴定结论,符合法律规定。2.双方当事人就案涉《订货合同》约定的保温棉价格存在争议,如不依法鉴定,难以查明事实。案涉鉴定结论系一审法院依桐庐春江厂的申请、宁波建设公司同意后依法委托鉴定机构作出,双方当事人都曾表示愿意将鉴定结论作为定案依据,一审法院依鉴定结论认定案涉工程造价并无不当。(二)桐庐春江厂认为一审法官违反职业道德的说法与事实不符。(三)一审法院对鉴定结论依法组织了质证,根据本案具体情况和法律规定,鉴定人无出庭接受质询的必要。(四)原判认定事实清楚、证据充分,桐庐春江厂提交的所谓新证据不能推翻原判认定的事实:1.鉴定结论所依据的是依法可比照的标准;2.鉴定结论认定的案涉工程所用材料是由双方当事人共同提供并确认真实,客观地反映了案涉工程的本来面目;3.鉴定结论客观反映了案涉工程造价,桐庐春江厂提交的所谓新证据系单方出具或与本案无关,依法不能采信。(五)桐庐春江厂的诉讼请求已过诉讼时效,对本案已不具有胜诉权。本院认为:(一)一审未准许桐庐春江厂的调查取证申请有无不当。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条规定,当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据,不得迟于举证期限届满前七日。一审法院于2012年7月28日作出一审判决,而桐庐春江厂作为新证据提交的《调查取证申请书》落款时间为2012年7月30日,桐庐春江厂提出调查取证申请的时间不符合上述规定,一审法院未予准许并无不当。鉴于桐庐春江厂二审期间并未提交该份《调查取证申请书》,该证据不属于新证据的范畴,桐庐春江厂对调查取证所提的再审申请事由不能成立。(二)原判采纳鉴定结论作为定案依据有无不当。1.关于法律适用问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定,当事人约定按照固定价结算工程价款,一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的,不予支持。案涉《订货合同》的工程款并未约定按固定价结算,本案不适用该条规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定,当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的,按照约定结算工程价款。首先,案涉《订货合同》虽对保温棉工程款的计价方法有约定,但未包括不锈钢保温外壳的计价标准,桐庐春江厂主张对不锈钢保温外壳工程款应依双方口头约定按市场价格进行结算,但未能提供证据证明双方口头约定的存在及具体内容,在双方当事人各执一词的情况下,不经鉴定难以确定案涉不锈钢材料的结算价格。其次,本案鉴定申请系由桐庐春江厂提出,且其在提交一审法院的书面鉴定申请上明确表示“申请对该工程已签订合同的保温价格进行审计,对未约定价格的Φ304不锈钢价格按1997年间时市场信息价进行评估、鉴定”,据此应视为其同意放弃《订货合同》约定的计价方法而以鉴定结论作为认定案涉工程款的依据。因此,原判未依据合同约定认定案涉工程款,并不违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定。2.关于鉴定人出庭作证问题。虽然《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定,“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的,鉴定人应当出庭作证”,但根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十九条的规定,“鉴定人应当出庭接受当事人质询。鉴定人确因特殊原因无法出庭的,经人民法院准许,可以书面答复当事人的质询”。一审期间,鉴定人针对桐庐春江厂的书面异议修改了鉴定报告初稿,并复函解释了鉴定依据;一审法院就案涉鉴定报告组织质证后,又向鉴定人发函询问不锈钢的计价依据及鉴定结论与第三方审价结果存在差异的原因,鉴定人也予以书面答复。因此,本案鉴定人未出庭作证,不构成质证程序不当。3、关于鉴定结论是否有误的问题。桐庐春江厂提供了案涉施工者证言及其身份证、案涉施工者收条、门诊楼屋面保温对账单、硅酸铝保温材料实测厚度照片、两份保温实际费用表、证明、对司法鉴定错误提出异议的陈述以及付款凭证及发票等作为新证据,欲证明案涉鉴定结论所依据的计价方法和计价标准、认定的材料规格和工程价款均有错误。经审查,案涉施工者证言及其身份证、案涉施工者收条、付款凭证及发票与待证事实缺乏关联性,难以采信;门诊楼屋面保温对账单、硅酸铝保温材料实测厚度照片、两份保温实际费用表、证明、对司法鉴定错误提出异议的陈述等皆为桐庐春江厂单方制作,宁波建设公司不予认可,且上述证据未经宁波建设公司的确认,故难以采信。因此,桐庐春江厂认为案涉鉴定结论有误的主张难以成立,一、二审法院采纳案涉鉴定结论作为定案依据并无不当。至于桐庐春江厂认为一审法官违反职业道德,偏袒宁波建设公司,有枉法裁判之嫌,对此,申请再审时提供了一审庭审笔录作为新的证据予以证明。经审查,该份庭审笔录反映的内容对桐庐春江厂的上述主张缺乏证明力,难以采信。因此,桐庐春江厂对此所提的再审事由不能成立。综上,桐庐县春江硅酸铝制品厂的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第五项、第六项规定的情形,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定,裁定如下:驳回桐庐县春江硅酸铝制品厂的再审申请。审 判 长 侯黎明审 判 员 章青山代理审判员 陆秋婷二〇一三年十月二十五日书 记 员 余之悠 来源:百度搜索“”