（2013）吉中民一终字第793号

裁判日期: 2013-10-25

公开日期: 2016-05-04

案件名称

上诉人吉林省华茂房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

法院

吉林省吉林市中级人民法院

所属地区

吉林省吉林市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

吉林省华茂房地产开发有限公司,王发金

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

吉林省吉林市中级人民法院民事判决书（2013）吉中民一终字第793号上诉人（原审被告）：吉林省华茂房地产开发有限公司，住所地：吉林省永吉县口前镇依山郡庭小区。法定代表人：卢义，经理。委托代理人：张云枫，吉林冠霖律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王发金，住吉林省永吉县。上诉人吉林省华茂房地产开发有限公司（以下简称华茂公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省永吉县人民法院（2013）永民一初字第376号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人华茂公司的委托代理人张云枫，被上诉人王发金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王发金在原审时诉称：2012年4月20日，原、被告签订《依山郡庭小区东部毛石挡土墙工程合同》，双方于2012年11月29日签署该工程结算表，结算表上尾欠工程款276，879.00元。原告的工人工资都是原告支付的，经多次催要被告只是在2013年春节前给付原告30，000.00元，其余尾欠至今未付。现原告为了保护其合法权益，依法向法院起诉，要求判令被告给付尾欠的工程款246，879.00元，及按照合同约定承担违约责任，每日承担尾欠工程款的千分之三违约金，即违约金139，253.04元。原审时华茂公司未到庭参加诉讼，也未提交答辩意见。原审判决认定：被告华茂公司将依山郡庭小区东部毛石挡土墙工程承包给原告建设，双方于2012年4月20日签订承包协议并约定：“工程范围：1、东起本小区3B号楼东侧，西至3A号楼西侧，山坡挡土墙；2、1、2、4号楼前后挡土墙；西起北大门至3A号楼西侧的围墙基础；4、甲方（被告）委托的其他零星挡土墙项目。工期：自本合同签订之日起30日内全部完成。施工期间如因大雨和连续8小时下雨，则根据下雨时间顺延工期。工程价款：1、3B号楼东侧至3A号楼西侧山坡挡土墙和2号楼南、北侧挡土墙单价为：每立方米290.00元；2、其余部位的挡土墙单价为：每立方米280.00元；3、结算时按实际发生的工程量结算。工程款支付和结算：每项（每栋楼）完成并经验收合格支付完成部分造价的50%，全部工程完成验收合格后一次性支付余款，不留质保金。违约责任和索赔：1、甲方（被告）未按本合同约定支付工程款，每延误一天向乙方（原告）支付应付工程款金额千分之三的违约金。2、乙方因自身原因延误工期，向甲方（被告）支付工程款总额千分之三的违约金，并对其他事项进行了约定。”签订合同后，原告开始施工，边施工被告边验收，原告按照合同的约定履行了自己的义务。双方于2012年11月29日对该工程进行了结算，并绘制了挡土墙已完工程结算表。该工程总造价为764，579.00元，已付487，700.00元，尚欠276，879.00元。原告王发金和被告现场经理宋曙东、工程师王洪波、闵惠兴在结算书上签了字。后经原告多次催要被告给付30，000.00元，尚欠246，879.00元。故原告来法院告诉，要求被告给付工程款246，879.00元，并支付违约金139，253.04元。原审判决认为：《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。”第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十七条规定：“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。”第二十九条第二款规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的，过分高于造成的损失。”原告按照合同的约定完成了工程的建设，双方对工程价款进行了结算，被告已给付部分工程款，双方约定边施工边验收边给付工程款，此前被告并未对原告建设的工程质量提出异议，视为该工程经被告验收合格，原告履行了合同义务，被告应按约定履行给付该工程剩余价款的义务。原告诉请中要求被告支付违约金，因双方在合同中约定了违约条款，即甲方（被告）未按本合同约定支付工程款，每延误一天向乙方（原告）支付应付工程款金额千分之三的违约金。但约定的违约金过高，应予以调整。被告未支付工程款，为原告造成的损失应为该款的利息损失。所以，原告要求被告支付违约金的请求，应按中国人民银行同期贷款利率的130%予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出判决。原审判决主文：一、被告吉林省华茂房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告王发金工程款246，879.00元；二、被告吉林省华茂房地产开发有限公司于判决生效后十日内给付原告王发金违约金，自2012年11月30日起至本判决指定的给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率的130%计算；三、驳回原告的其他诉讼请求。原审判决后，华茂公司不服，向本院提起上诉。请求撤销原审判决，驳回被上诉人的起诉。由被上诉人承担本案全部诉讼费。其主要上诉理由为：一、上诉人并非未到庭参加诉讼，上诉人的代理人在开庭当日到庭参加诉讼，因授权委托书没有及时盖上公章，一审法院拒绝代理人出庭。在法庭调查阶段授权委托书盖章后，一审法院仍然拒绝代理人出庭参与诉讼。在上诉人缺席的情况下，一审法院根本无法查清本案的全部事实，只能作出错误判决，侵犯了上诉人的合法权益。二、被上诉人未按合同图纸设计要求将挡土墙工程施工完毕。上诉人与被上诉人签订的施工合同包含多项内容，部分施工项目被上诉人根本没有施工。因此，整个工程没有施工完毕，被上诉人不具备向上诉人主张全部工程款的条件，因而应当驳回其起诉。三、因全部施工未完成，双方未组织进行竣工验收。根据双方《施工合同》工程款支付及结算中的约定，每项完成并经验收合格后，一次性支付余款，不留质保金。根据《施工合同》的约定，全部工程未完成未验收合格，未达到支付全部工程款的条件，而上诉人已经支付了517，700.00元，占全部工程款764，579.00元的67.71%，远远超出合同约定。现因挡土墙全部未完成，双方并未组织进行竣工验收，因此，根据《施工合同》约定被上诉人不能向上诉人主张支付全部工程款。经本院审理查明的事实与原审法院查明的事实相同。本院认为，原审认定，原告按照合同的约定完成了工程的建设，双方对工程价款进行了结算，被告已给付部分工程款。双方约定边施工边验收边给付工程款，此前被告并未对原告建设的工程质量提出异议，视为该工程经被告验收合格。原告履行了合同义务，被告应按约定履行给付该工程剩余价款义务，并按中国人民银行同期贷款利率的130%支付违约金正确。因证据不足，本院对上诉人的上诉请求不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5，003.00元，由上诉人吉林省华茂房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长　张　英审判员　陈　新审判员　林凤岩二〇一三年十月二十五日书记员　姜　雪关注微信公众号“”