（2013）资民初字第277号
裁判日期: 2013-10-23
公开日期: 2015-07-13
案件名称
高东、林坚等与新疆交通建设（集团）有限责任公司、蔡新建设工程施工合同纠纷一审民事判决书
法院
资源县人民法院
所属地区
资源县
案件类型
民事案件
审理程序
一审
当事人
高东,林坚,新疆交通建设（集团）有限责任公司,蔡新
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第一条；《中华人民共和国合同法》：第五十四条第一款，第五十五条；《中华人民共和国营业税暂行条例（2008年修订）》：第二条第一款；《中华人民共和国城市维护建设税暂行条例》：第四条第一款；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》：第二条第一款；《中华人民共和国发票管理办法（2010年）》：第十九条
全文
广西壮族自治区资源县人民法院民 事 判 决 书（2013）资民初字第277号原告（反诉被告）高东。原告（反诉被告）林坚。委托代理人王伟志，重庆博嘉律师事务所律师。委托代理人殷加黎，重庆博嘉律师事务所律师。被告（反诉原告）新疆交通建设（集团）有限责任公司，住所地新疆维吾尔族自治区乌鲁木齐市乌昌路辅道456号。法定代表人沈金生，董事长。委托代理人曹巍，该公司部门经理。被告（反诉原告）蔡新。委托代理人李立坤，广西法治律师事务所律师。原告（反诉被告）高东、林坚与被告（反诉原告）新疆交通建设（集团）有限责任公司、蔡新建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年6月27日立案受理，依法由审判员蒋为福担任审判长，与审判员谢国淑、人民陪审员钱开顺组成合议庭，书记员杨艳兵担任法庭记录，于2013年8月8日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）高东、林坚的委托代理人王伟志、殷加黎、被告（反诉原告）新疆交通建设（集团）有限责任公司的委托代理人曹巍、被告（反诉原告）蔡新及其委托代理人李立坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告高东、林坚诉称：广西资源至河口公路工程NO.2标段的隘门界隧道工程系被告新疆北方机械化筑路工程处中标承包，之后，被告新疆北方机械化筑路工程处将该标段交由另一被告蔡新负责，原、被告双方于2010年11月30日签订《劳务施工承包合同》，约定将资源至河口公路NO.2经理部K13＋425隘门界隧道以包工包料的方式承包给原告。合同履行过程中，二被告均通过银行转账方式向原告支付相关工程款，后原、被告于2011年12月1日签订《工程退场协议》，协议中约定了付款方式及期限：“…余下款项甲方在本协议签订3个月一次性付清给乙方。若甲方未能按时支付乙方款项，每推迟一天，甲方必须按所有剩余款的2‰的违约金赔偿给乙方。”上述两份合同及协议的落款处均有被告的公章及代表人的签字，是原、被告双方真实意思表示，合法有效。但经原告多次催收后，被告一再拖延，拒不支付。原告提起诉讼，要求：1、请求判令被告向原告支付拖欠的工程款2853586元并判令被告向原告支付违约金，违约金自2013年3月2日起按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至付清时止，暂计600000元；2、判令被告承担本案诉讼费用。被告新疆交通建设（集团）有限责任公司、蔡新辩称：原告要求被告支付工程款2853586元的理由不能成立。因为，被告蔡新与原告签订《工程退场协议书》及书写欠条，是在受到胁迫的情况下所为，是原告趁人之危。原告要求被告支付违约金600000元的理由不能成立。因为，被告与原告一直在就《工程退场协议书》及欠条应否变更，反诉被告应否赔偿税款损失及漏交电费等问题进行诉讼，被告应付工程款金额必须依据法院判决才能支付，被告不具有违约行为，不应计算违约金。况且，原告要求按银行贷款利率四倍计算违约金明显过高，根据司法解释的规定，违约金不应超过违约损失的30％。两被告新疆交通建设（集团）有限责任公司、蔡新反诉称：反诉原告将资源县隘门界隧道承包给反诉被告施工，由于反诉被告施工缓慢、违规施工、施工质量存在问题，遭公路建设总监办多次发给工作指令，要求整改，反诉原告只得于2011年9月14日，向反诉被告发出解除施工合同的通知。然而，反诉被告提出高额、极不合理的赔偿请求，反诉原告无法接受，只得同意继续履行合同，并向反诉被告发出了复工通知。但是，反诉被告拒绝复工，又拒绝将其施工队伍及设备、材料撤出，用大型机械堵住隧道口，不准其他施工队伍进场，以此胁迫反诉原告按其要求签订退场协议。当时正是施工的最佳季节，反诉被告停工达两个多月之久，建设单位再三严令反诉原告立即复工，要求按期完工。反诉原告蔡新被迫于2011年12月1日与反诉被告签订了完全按照反诉被告的无理要求书写的《工程退场协议书》。2012年2月，蔡新以受胁迫签订协议为由，向法院起诉，要求变更《工程退场协议书》及欠条，要求高东赔偿税款损失、漏交电费。法院审理后作出裁定，认定资源至河口公路工程NO.2标段隘门界隧道工程属新疆北方机械筑路工程处中标承包，该工程处将该标段交由蔡新负责，工程处在工地设置了NO.2经理部，认为NO.2经理部的权利义务应当由工程处承担，蔡新不是适格的被告，裁定驳回蔡新的起诉。蔡新提起上诉，中院维持了一审裁定。经核实，反诉被告在《工程退场协议书》第二条第4项第（1）目中多报工程款16万元，实际工程款只有616万元，故该条款中的工程款应变更为616万元。反诉被告的设备、材料等，按其口头报价计算，强行卖给反诉原告，且拒绝提供发票、合格证等。反诉原告接收反诉被告设备中至少有价值165540元的设备已损坏不能使用，故《工程退场协议书》第二条第4项第（2）目中的设备款应减少165540元，从197.85万元变更为187.296万元。有价值53000元的118吨过期水泥，故《工程退场协议书》第二条第4项第（6）目中的场地现存材料款应减少53000元，从58万元变更为52.7万元。反诉被告既拒绝复工，又拒绝将其施工队伍及设备、材料撤出，用大型机械堵住隧道口，不准其他施工队伍进场施工，给反诉原告造成巨大经济损失，却反过来要反诉原告赔偿反诉被告150万元的所谓误工费，显失公平，故应将《工程退场协议书》第二条第4项第（9）目删除。因此，反诉原告应付款应当从《工程退场协议书》中规定的1085.85万元变更为897.996万元。《工程退场协议书》确定反诉原告已付款5004914元，遗漏738000元已付款未计入，实际应是5742914元，加上签订退场协议时先付100万元及签协议后三天内所付200万元，共计实际已付款8742914元。应付工程、材料款与已付工程、材料款相抵，反诉原告欠反诉被告工程、材料款237046元。因此，应该将总额2853586元的两张欠条的欠款金额变更为237046元。反诉被告已收的工程款及销售货物款，均拒绝提供发票，给反诉原告造成税收损失419659.87元（8742914×4.8％），反诉被告应当赔偿。反诉被告施工期间漏交电费115010.21元，由反诉原告代交，应由反诉被告赔偿给反诉原告，要求：一、判决变更反诉原告与反诉被告2011年12月1日签订的《工程退场协议书》，将第二条第4项第（1）目中的工程款变更为616万元；第二条第4项第（2）目中的设备款变更为181.296万元；第二条第4项第（6）目中的场地现存材料款变更为52.7万元；将第二条第4项第（9）目删除；将“以上甲方应付乙方款项总计为人民币1085.85万元，扣除甲方已支付乙方工程款及材料款5004914元，甲方应支付乙方款项合计为5853586元”变更为“以上甲方应付乙方款项总计为人民币897.996万元，扣除甲方已支付乙方工程款及材料款5742914元，甲方应支付乙方款项合计为3237046元”，将第三条第3、4项合并为一项，即第3项，内容变更为“甲方尚欠乙方237046元”。同时将反诉原告出具给反诉被告的两张金额共计2853586元的欠条的欠款金额变更为237046元；二、判决反诉被告赔偿因其未提供已收8742914元工程款及材料款发票给反诉原告造成的税款损失419659.87元；三、反诉被告支付漏交电费115010.21元给反诉原告；以上三项累计，反诉被告应支付给反诉原告297624.08元；四、本诉及反诉诉讼费由反诉被告承担。反诉被告高东与林坚辩称，1、工程退场协议不存在欺诈胁迫情况，协议序言有载明是在平等、公平、友好协商情况下达成协议；2、协议第二条是手写数目，盖有手印，是双方真实意思表示，如果是胁迫情况就不会是这样；3、如果是胁迫，原告不会先期支付100万元及签协议后又支付200万元；4、原告没有按照法律规定在规定的时间内向法院申请撤销退场协议书；5、税款损失不是本案的诉讼范围；6、漏缴电费不成立，协议上没有该项目。原告（反诉被告）高东、林坚为证实其主张，提供了以下证据：1、《工程退场协议》；2、欠条两张。证实协议是在平等友好协商情况下达成的，不存在胁迫情况；协议上数目是手写的，是真实意思表示。被告（反诉原告）新疆交通建设（集团）有限责任公司、蔡新提供了以下证据：1、企业法人营业执照；2、蔡新的身份证，证实两被告（反诉原告）的主体资格；3、《工程退场协议》，证实在高东胁迫之下签订的《工程退场协议》内容；4—11、2011年6月至8月总监办发出的《工作指令》八份，证实由于高东施工队施工缓慢、违规施工、质量存在问题，遭公路建设总监办多次发出工作指令，要求整改；12、解除合同通知，证实由于高东施工队施工存在问题，遭公路建设总监办多次发出工作指令，要求整改，NO.2经理部只得于2011年9月4日向高东施工队发出解除施工合同的通知；13、2011年10月5日发出的恢复施工通知，证实高东施工队提出高额，极不合理的赔偿请求，NO.2经理部无法接受，只得要求继续履行合同，并向高东施工队发出复工通知；14、2011年10月19日总监办发出的《工作指令》，证实高东施工队既拒绝复工，又拒绝将其施工队伍及设备、材料撤出，用大型机械堵住隧道口，不准其他施工队伍进场，以此胁迫NO.2经理部按其要求签订退场协议，导致总监办在多次口头要求NO.2经理部恢复施工无效的情况下，发出书面指令，严令2011年10月22日前恢复施工，并建议业主给予NO.2经理部五千元处罚；15—16、2011年11月4日、11日发出的复工通知，证实在已过总监办责令复工期限的情况下，高东施工队仍然不复工，NO.2经理部只得再次发出书面复工通知；17、公路指挥部证明，证实高东施工队胁迫NO.2经理部签订《工程退场协议》；18、刘某出具的情况说明，证实高东施工队既拒绝复工，又拒绝将其施工队伍及设备、材料撤出，用大型机械堵住隧道口，不准其他施工队伍进场，以此胁迫NO.2经理部按其要求签订退场协议；19—20、2011年8月15日《检验申请批复单》及《洞身开挖现场质量检验报告单》；21—22、2011年8月14日《隧道开挖施工记录表》，证实高东施工队洞身石方开挖至K13＋371处，实际开挖深度401米（K12＋970至K13＋371），高东施工队虚报9米；23—24、2012年2月8日《检验申请批复单》及《洞身开挖现场质量检验报告单》；25—26、2012年2月7日《隧道开挖施工记录表》、2012年2月8日《隧道开挖施工记录表》，证实K13＋371后面的隧道是高东施工队停工后别的施工队开挖，不是高东施工队开挖；27—28、2011年8月18日《检验申请批复单》及《喷射砼支现场质量检验报告单》；29—30、2011年8月16日《构造物混凝土施工记录》、2011年8月17日《构造物混凝土施工记录》，证实高东施工队喷射砼至K13＋363处，实际喷射砼深度393米（K12＋970至K13＋363），高东施工队虚报17米；31—32、2012年2月10日《检验申请批复单》及《喷射砼支护现场质量检验报告单》；33—34、2012年2月9日《构造物混凝土施工记录》、2012年2月10日《构造物混凝土施工记录》，证实K13＋363后面的喷射砼支护是高东施工队停工后别的施工队施工，不是高东施工队施工；35、根据高东施工队提供数据打印的《隘门界隧道计量数量表》，证实高东施工队报洞身石方开挖410米，多报9米，报喷射砼410米，多报17米；根据高东施工队虚报的数据计算的工程款6328414元；36、根据实际情况打印的《隘门界隧道计量数量表》，证实高东施工队实际完成工程款6161177元；37、公路指挥部的证明，证实NO.2经理部接收高东施工队设备中已损坏不能使用设备价值实际应是165540元及118吨过期水泥价值53000元；38—39、NO.2经理部会计段阳春制作的对帐单，NO.2经理部欧阳升与高东对帐单，证实遗漏2010年1月11日支付的73.8万元；40、2010年1月11日支付73.8万元凭据，证实反诉原告2010年1月11日支付了73.8万元给高东施工队；41、2011年12月1日支付100万元凭据，证实2011年12月1日支付100万元；42、2011年12月5日支付200万无凭据，证实2011年12月5日支付200万元；44、供电所《致歉函》及其附件，证实高东施工队施工期间的2011年5、6、7、8四个月漏交电费115010.21元；45、发票管理办法，证实销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应向付款方开具发票；46、营业税、城市建设维护税、教育附加、地方教育附加、个人所得税等法律规定，证实综合税率4.8％（营业税3％、城建税为营业税的5％、教育附加为营业税的3％、地方教育附加为营业税的2％、个人所得税1.5％）；47、资源法院（2012）资民初字第70号民事裁定书，证实2012年2月，蔡新以受胁迫签订协议为由，向法院起诉，要求变更《工程退场协议》及欠条，法院认定NO.2经理部的权利义务应由工程处承担，蔡新不是适格的原告，驳回蔡新的起诉，反诉原告知道或应当知道撤销事由的时间，未超过除斥期；48、桂林市中院（2013）桂市立民终字第86号民事裁定书，证实二审维持原裁定；反诉原告知道或应当知道撤销事由的时间，未超过除斥期；49、相片两张，证实高东施工队用铲车堵住隘门界隧道口不准其他施工队进入。被告申请证人黄某、刘某、吕某出庭作了证，黄某证实高东停工后，不同意复工，同时用大型机械及架子堵住隧道洞口；刘某证实资龙公路2标段蔡新与高东发生纠纷后，县政府分管交通的副县长谢永功要求其去协调，证人了解了相关情况，发现双方矛盾很深，无法协调，证人到了施工现场，看到2台铲车并排堵在洞口；吕某证实资龙公路2标段蔡新与高东发生纠纷后，高东阻工，桂林市公路局电话要求报社予以报道，报社派证人调查，经调查了解到高东要求给他882万元，否则一直阻工下去，证人到现场看过，有两台铲车堵在洞口，并将该情况予以拍照；高东没有复工也不允许其他人进场施工，此事拖了很长时间。经庭审质证，原告提供的证据与被告提供的1—44、47、48等证据以及被告申请出庭作证的证人证言，客观真实，与本案具有关联性，予以采信。被告提供的证据45、46系相关法规和规范性文件，不是证据。根据上述证据，以及双方的陈述，查明以下事实：广西资源至河口公路工程NO.2标段隘门界隧道工程由新疆北方机械化筑路工程处中标承包。工程处在施工地设置了NO.2经理部，该标段工程具体由蔡新负责。2010年11月30日，蔡新以资源至河口公路NO.2经理部（甲方）名义与高东（乙方）签订了《劳务施工承包合同》。约定：工程名称：资源至河口公路NO.2经理部K13＋425隘门界隧道，工程地点：广西资源县隘门界，工程承包范围：隧道全部，共计910m，承包方式及价格：采取包工包料的方式承包，为单价合同，具体各项单价见附件（工程量清单），合同价格为固定价格，在合同实施期间不因其他因素变化而调整变动；工程施工时间：暂定开始工作日期2010年11月28日，结束日期2011年11月27日，总天数365天，具体开始工作时间以甲方通知为准，从进场开始施工起，要求300天内贯通；合同还对价款结算、付款方式、质量标准、双方权利、义务、施工验收等进行了约定。合同签订后，高东施工队依约进入工地施工，因施工队在施工过程中出现质量、安全、管理等问题，从2011年6月12日至2011年8月11日，公路工程总监办对NO.2经理部就工程施工的质量管理、安全、进度等方面先后发出多份工作指令，要求予以纠正和整改。2011年9月14日，因施工队施工进度缓慢，质量、安全无法达到预期目标，NO.2经理部根据合同第16.3条的约定，提出与高东施工队解除双方签订的劳务承包合同。高东施工队就此停工。双方就解除合同进行协商，因经理部无法接受高东施工队提出的索赔要求，2011年10月5日，经理部向高东施工队发出书面通知，要求施工队尽快复工，高东施工队不但没有复工，还用两台铲车将隧道洞口拦住，2011年11月4日，项目经理部又向高东施工队发出书面复工通知，高东施工队仍拒绝复工。2011年11月11日，项目经理部再次向高东施工队发出书面复工通知，但高东施工队以项目经理部无法提供满足施工条件而造成施工缓慢及导致施工队严重亏损并要求补偿为由未退场，亦未复工。2011年12月1日，项目经理部（甲方）与高东（乙方）签订了《工程退场协议》，确定由经理部支付高东施工队以下款项：（1）已完成工程款632万元；（2）机械设备、小型机具款197.85万元；（3）临建设施款18万元；（4）施工电力设施款13万元；（5）生活用品款3万元；（6）场地现存材料款58万元；（7）仓库五金配件及材料款14万元；（8）［协议中为（9）］误工补助款150万元；以上总计应付款1085.85万元，扣除甲方已支付乙方的工程款及材料款5004914元，尚欠款5853586元。应付款在协议签订前支付1000000元，协议签订3天内支付2000000元，余欠款在协议签订起40天内付500000元，之后3个月内付清，若甲方未能按时支付，每推延一天，按剩余款的2‰违约金赔付乙方。协议签订当天，经理部支付100万元给高东，2011年12月5日，经理部与蔡新支付了200万元给高东，蔡新向高东写下欠款2353586元与500000元的欠条两张，之后，高东施工队退出施工场地。经理部另行组织施工队进场施工。2012年2月8日，本院立案受理了蔡新诉高东合同纠纷一案，因蔡新的主体资格不符，本院裁定驳回了蔡新的起诉。蔡新不服，上诉至桂林市中级人民法院，中院于2013年5月2日裁定驳回蔡新的上诉。新疆北方机械化筑路工程处更名为新疆交通建设（集团）有限责任公司。原新疆北方机械化筑路工程处资源至河口公路工程NO.2经理部属临设机构，不具备法人资格，高东施工队亦无施工资质。2011年12月1日签订的《工程退场协议》，双方在计算工程量时，高东在洞身石方开挖多报9m，喷射砼多报17m，折合工程款16万元，在核对支付工程款时，经理部遗漏了2010年1月11日支付的73.8万元（机械费、租金），新疆交通建设（集团）有限责任公司与蔡新在反诉中，除要求将上述款项抵扣应付工程款外，还要求将下列款项予以扣除：（1）移交的设备、材料中有价值218540元（165540＋53000）已损坏；（2）高东在施工期间，漏交电费115010.21元；（3）税款损失，按应付工程款的4.8％计付；（4）误工费150万元，高东主张，设备、材料是否损坏，无证据证实，税款与电费既无相关证据证实，同时又属另一法律关系，至于误工费，因退场协议的签订是双方真实意思表示，应合法有效，即使撤销权成立，也过了除斥期间。本院认为，新疆北方机械化筑路工程处资源至河口公路工程NO.2经理部于2010年11月30日与高东签订的《劳务施工承包合同》，名为劳务合同，实为工程承包合同，高东以包工包料的方式对该工程处承包的隧道工程进行承包。因高东不具有工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，该合同应属无效合同。高东在履约过程中，在施工的管理、质量、安全、进度等方面存在问题，先后遭到公路建设总监办发出多份工作指令，要求纠正和整改，这些问题没有得到纠正和整改后，经理部于2011年9月14日向高东提出解除双方签订的合同，高东以此为借口停止施工，并向经理部提出了高昂的索赔要求。双方经协商没有达成协议。经理部于2011年10月5日、2011年11月4日、11月11日向高东发出书面复工通知，高东不但不复工，反而将两台铲车堵住隧道洞口，亦不准其他人进场施工，高东的停工，影响了整条公路的建设进程，该公路建设办、县政府曾多次召集双方协商，终因高东要价太高无法达成协议。在这种情况下，经理部只好满足高东提出的要求，按高东的报价于2011年12月1日，双方签订了《工程退场协议》，该退场协议的签订符合《中华人民共和国合同法》第五十四条规定的情形，应属可撤销的合同。对该协议是撤销，还是变更，被告有权进行选择。根据司法解释中关于对建设工程施工合同无效的处理规定，建设工程经竣工验收合格，工程价款按合同约定支付。本案中，高东进行的隧道工程施工，在完成部分工程后，双方同意高东退出，经理部在高东退场后已另行组织施工队进场，因未对高东完成的工程组织验收，高东完成的工程应视为合格，经理部应按合同约定支付实际完成工程的工程款，但高东在工程款的报价中，虚报洞身石方开挖9米、喷射砼17米，折合工程款16万元，应从双方签订的协议已完成工程款632万元中扣减16万元，实际完成工程的工程款为616万元；被告已付的工程款中，遗漏了2010年1月11日支付的73.8万元，对该款原告主张为被告租用原告的机械设备而支付的租金，根据双方签订的合同，原告是包工包料方式进行工程承包的，被告支付给原告的款只能是工程款，除非原告有证据证实被告确已租用了原告的机械设备，但在庭审中，原告除对款否认后，没有提供证据予以证实其主张。因此，该73.8万元应计入被告已支付的工程款中；在退场协议中，确定被告已付款5004914元，实际应是5742914元，加上签协议前后所付的300万元，共计已付工程款8742914元；原、被告签订的《劳务施工承包合同》第2·8条规定，如因建设单位或甲方（即被告）原因停工，而甲方要求乙方人员继续停留工地7—15天，按照15元／人·天给予补偿；15天以上按照25元／人·天给予补偿。本案中，原告施工过程中，因施工缓慢、违规施工、施工质量等存在问题，在多次要求整改后，仍未整改的情况下，被告向原告发出解除合同的通知，原告于2011年9月14日停工，双方就解除合同协商未清时，被告多次书面要求原告恢复施工，原告不但不复工，反而用铲车将隧道口堵住，不准其他人进场，停工是原告故意的行为，被告不应支付停工补偿费给原告，即使支付，也不应超出双方的约定，但双方在退场协议中，被告要支付150万元的误工补助款给原告，被告签订该协议是在被逼无奈的情况下同意的，因此，被告要求删除该项，理由充分；该合同名为劳务合同，实为工程转包合同，被告将中标的隧道工程承包给原告施工，被告将工程款给原告，根据《中华人民共和国发票管理办法》第十九条的规定，原告收取被告的工程款后，其作为收款方应向被告（付款方）开具发票，原告收到被告支付的工程款，没有向被告提供发票，那么，被告就要为该部分工程款缴纳相应的税款，因此，被告要求原告支付该税款损失，理由正当，根据《中华人民共和国营业税暂行条例》第二条、《中华人民共和国城市维护建设税暂行条例》第四条、国务院关于修改《征收教育费附加的暂行规定》的决定、《关于调整我区地方教育附加征收标准有关问题的通知》（桂财综（2011）13号）一、《桂林市地方税务局关于调整代开发票个人所得税预征率的公告》的规定，缴税的税率为营业税3％、城建税为营业税的5％、教育附加费为营业税的3％、地方教育附加为营业税的2％、个人所得税1.5％，共计4.8％，被告已支付工程款8742914元，则税款为8742914×4.8％=419659.87元，该款应由原告支付给被告；被告主张的原告在施工期间漏交的电费115010.21元，因被告未提供已交电费的发票，且欠交电费属另一法律关系，被告的该请求，不予支持；被告主张在退场协议中，其接收原告移交的设备材料中有218540元的设备已坏、材料报废，不能使用，该款应从应付款总额中扣减，因被告提供的证据仅有公路指挥部的证明，无其他证据予以证实，对该请求，不予支持。原告主张，该案即使撤销权成立，也过了除斥期间，本案的事实是：原、被告于2011年12月1日签订退场协议，被告蔡新于2012年2月8日向本院起诉，要求变更双方签订的退场协议的部分条款，并由高东支付税款及漏交电费。本院审理后，以蔡新主体资格不符为由驳回了起诉，蔡新不服上诉到桂林市中院，中院于2013年5月2日裁定维持了一审裁定。《中华人民共和国合同法》第五十五条规定，有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；（二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。本案中，蔡新作为隧道工程的具体施工人，虽然，在与高东所签的合同协议中，均以经理部的名义，但蔡新均签了名，而且，退场协议签订后，出具给高东的欠条是以蔡新个人名义出具的，而蔡新在一年内行使了撤销权，因此，原告主张已过除斥期间，理由不充分。本案经本院审判委员会讨论决定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国合同法》第五十四条、第五十五条、《中华人民共和国发票管理办法》第十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，判决如下：一、变更原告（反诉被告）高东、林坚与被告（反诉原告）新疆交通建设（集团）有限责任公司、蔡新于2011年12月1日签订的《工程退场协议》，将第二条第一款第4项第（1）目变更为：已完成工程款，共计人民币616万元。将第二条第一款第（9）目删除；将第二条第二款变更为：以上甲方应付乙方款项总计为人民币9198500元，扣除甲方已支付乙方工程款及材料款5742914元，甲方应支付乙方款项合计3455586元；将第三条第4项变更为：以现场材料及五金配件现场清点为准，经双方协商，最后余款455586元由人工手写；将蔡新出具给高东的两张金额共计2853586元的欠条的欠款金额变更为455586元；二、由原告（反诉被告）高东、林坚赔偿被告（反诉原告）新疆交通建设（集团）有限责任公司、蔡新的税款损失419659.87元；三、驳回原告高东、林坚的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告新疆交通建设（集团）有限责任公司、蔡新的其他反诉请求；上述项款相抵，被告（反诉原告）新疆交通建设（集团）有限责任公司、蔡新应支付原告（反诉被告）高东、林坚35926.13元。本案受理费29629元，原告高东、林坚承担28929元，被告新疆交通建设（集团）有限责任公司、蔡新承担700元；反诉费16005元，反诉原告新疆交通建设（集团）有限责任公司、蔡新承担6250元，反诉被告高东、林坚承担9755元。上述应付款项，义务人应于本判决生效之日起十五日内付清。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决书规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或桂林市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本。同时预交上诉受理费29629元（收款单位：桂林市中级人民法院，帐号：20×××16，开户行：桂林市农行高新支行）上诉于桂林市中级人民法院。递交上诉状后七天内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。审 判 长 蒋为福审 判 员 谢国淑人民陪审员 钱开顺二〇一三年十月二十三日书 记 员 杨艳兵附相关法律条文《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《中华人民共和国合同法》第五十四条下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。第五十五条有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；（二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。《中华人民共和国发票管理办法》第十九条销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第1页，共22页 来源：百度“”