裁判文书拟稿纸签发：审核：校对：拟稿：浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）浙绍民终字第1132号上诉人（原审原告）某公司，住所地上虞市谢塘镇工业园区。法定代表人谢乙。被上诉人（原审被告）谢甲。委托代理人（特别授权代理）操某某。
上诉人某公司因劳动争议纠纷一案，不服浙江省上虞市人民法院（2013）绍虞民初字第705号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年9月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理认定，被告谢甲于2011年3月1日与原告某公司建立劳动关系，从事产品销售工作，基本工资1800元／月，双方未订立书面劳动合同，原告为被告缴纳五项社会保险。自2011年6月起，被告做兼职销售，不计发底薪，原告停止为被告缴纳社会保险。2012年2月起，被告又享受设备行政人员的基本工资2000元／月，并继续从事产品销售工作，但仍未订立书面劳动合同。2012年6月开始，原告为被告恢复缴纳五项社会保险至2012年11月。2012年12月6日，原、被告因业务费结算发生争执，原告辞退被告，拒绝支付11月份起工资，并停止缴纳被告的社会保险。2013年1月9日，被告以与原告存在工资及经济补偿金支付争议为由，向上虞市劳动争议仲裁委员会提起仲裁。2013年5月15日，仲裁委作出虞某某案字（2013）第42号仲裁裁决书。
原告不服该裁决，遂酿成讼。另查明，2012年4月24日，被告代表原告与业务单位浙江国邦药业有限公司签订了合同编号为20××××401、20××××402的两份设备采购合同，合同金额分别为3294921.40元、1039653元，分别约定于2012年7月20日、2012年6月20日前分批完成交货。2012年9月29日，被告代表原告与嵊州市的浙江来益生物技术有限公司签订合同编号为20××××902的加工承揽合同，合同金额15000元，约定于2012年10月15日前交货。还查明，编号为20××××401、20××××402的两份设备采购合同中“此合同作废”及“肖军”签名系在原告公司要求下，客户单位浙江国邦药业有限公司的设备采购负责人肖军于2013年4月份签署，但签署前大部分合同已履行，实际履行款为2296625元。编号为20××××801的设备采购合同亦系原告公司要求下由肖军代表浙江国邦药业有限公司于2013年4月签订，并非合同上显示的“2012年5月28日”签订。原审法院审理认为，原、被告于2011年3月开始建立劳动关系，但自2011年6月至2012年1月期间，被告作为原告公司兼职销售员，不享受底薪，不享受社会保险待遇，故该段时间无法确认双方具有劳动关系。2012年2月起，被告继续享受设备行政人员工资待遇，及社会保险待遇，故应当确认双方重新建立了劳动关系。关于未订立书面劳动合同的双倍工资问题。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照《劳动合同法》第八十二条的规定向某动者每月支付两倍的工资。2012年2月起，原、被告双方重新建立劳动关系，但直至2012年12月6日解除劳动关系，原告都未依法与被告签订书面劳动合同。因此，被告要求原告支付自2012年3月起至2012年12月6日止，未签订书面劳动合同的两倍工资补差计18380元（2000元／月×9.19月），依法予以支持。被告要求2012年1月份之前的未订立劳动合同双倍工资，因超过时效及未建立劳动关系，不予支持。关于经济补偿金问题。在双方重新确立劳动关系后的2012年12月6日，被告因提成与原告发生争执，原告为此单方与被告解除劳动关系，其行为显然不符合《劳动合同法》所规定的用人单位可单方解除劳动关系的情形之一，应当认定为违法解除劳动合同，被告在能够主张经济赔偿金情况下而只主张经济补偿金，系被告对自己权利的处分，应予准许。综上，对被告要求原告支付经济补偿金之请求，依法予以支持。根据被告的工作年限、工资情况，原告应支付被告解除劳动合同经济补偿金2000元。关于工资问题。2012年11月至12月6日，原、被告双方仍存在劳动关系，而原告未支付被告工资系客观事实，因此，被告要求原告支付2012年11月至12月6日的工资计2232.04元（2000元／月×1.19月-147.96元），依法予以支持。关于业务提成问题。原告陈述“每一个合同的提成比例是有变化的，不同的金额提成不同”，故被告主张的业务提成某某认为劳动报酬的范围。业务提成的结算依据应当由原告公司持有，但原告未提供，应当承担举证不能的后果，故对被告主张提成按“实行履行的货款结算，上虞市化工园区2个点，园区以外的是5个点”计算，予以采纳。编号为20××××401、20××××402的两份设备采购合同，编号为20××××902的加工承揽合同系劳动关系存续期间，由被告负责订立，对被告主张上述合同的业务提成46682.50元（2296625元×2%＋15000元×5%），依法予以支持。被告主张2011年业务提成3973元，属于非劳动关系期间的业务提成，与本案并非基于同一个法律关系，被告可另行处理。被告主张解除劳动合同的代通知金，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条之规定情形，不予支持。被告主张差旅费，但未能提供证据证明，亦不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、第八十二条第一款、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第一款之规定，判决：
一、原告某公司支付被告谢甲未签订书面劳动合同的两倍工资补差18380元、解除劳动关系经济补偿金2000元、2012年11月、12月工资2232.04元、业务提成46682.50元，合计69294.54元，限判决生效之日起七日内履行。
二、驳回被告谢甲对原告某公司的其他请求。
三、驳回原告某公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告负担。
上诉人某公司不服原审判决，提起上诉称：
一、上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。被上诉人自2011年6月起不再到上诉人处工作，领取款项属于预支借款而不是工资。被上诉人工作时间和工作内容均由其自行安排，也不受上诉人规章制度约束，社保关系已不再是证明劳动关系的唯一证据，上诉人与被上诉人之间实际上是一种委托代理关系。
二、原审判决缺乏事实与法律依据，且显示公正。双方不存在劳动关系，原审法院判令上诉人支付双倍工资、经济补偿金、工资依据不足。关于业务提成，编号为20××××401和20××××401的两份合同均已作废，实际签订的2012082801合同并非由被上诉人负责签订。业务提成比例实行一事一议，原审法院以上诉人持有而未提供为由判令上诉人支付业务提成依据不足。综上，请求二审法院撤销原判，发回重审或依法改判；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人谢甲答辩称：
一、被上诉人在一审中提供乐相关证据，可以认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。
二、上诉人与被上诉人未签订书面劳动合同，且单方面解除劳动合同，原审法院判令支付双倍工资和经济补偿金并无不当。
三、被上诉人在上诉人处工作至201212月6日，但工资只发放到10月，原审法院判令上诉人支付工资亦无不当。
四、合同真实存在，且双方对于提成比例有明确约定，原审法院判令上诉人支付业务提成符合法律规定。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。双方当事人在二审中均未提供新的证据。二审
经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，根据双方当事人提供的证据，原审法院认定双方当事人于2011年3月开始建立劳动关系、2011年6月至2012年1月不存在劳动关系、2012年2月起重新建立劳动关系并无不当。上诉人主张2012年2月起双方未重新建立劳动关系与被上诉人享受行政人员工资待遇和社会保险待遇等事实相冲突，本院对其主张不予支持。关于双方争议焦点，本院逐项评判如下：第一，关于工资问题。2012年11月至12月6日，上诉人与被上诉人仍存在劳动关系，原审法院判令上诉人支付被上诉人其尚未支付的2012年11月至12月6日的工资计2232.04元（2000元／月×1.19月-147.96元）符合法律规定，应予维持。第二，关于双倍工资问题。由于上诉人未与被上诉人签订书面劳动合同，原审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定判令其向被上诉人支付2012年3月至2012年12月6日止的两倍工资差计18380元符合法律规定。上诉人提出的关于不适用双倍工资规定的主张与上述规定不符，本院对其主张不予支持。第三，关于经济补偿金问题。上诉人因提成纠纷单方面解除与被上诉人的劳动合同，其行为明显不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定，原审法院根据被上诉人之诉请及其工作年限、工资等实际情况判令上诉人支付经济补偿金2000元亦符合法律规定。上诉人虽主张原审法院认定其因提成纠纷单方面解除劳动关系存在错误，但未提供足够充分有效的证据予以证明，本院对其主张不予支持。第四，关于业务提成问题。本案所涉编号为20××××401和20××××402的合同系经被上诉人联系而签订，其后虽因产品和数量出现而导致作废，但被上诉人对于作废原因并不存在过错，原审法院据此判令上诉人应支付相应业务提成并无不当，故提成范围包括编号分别为20××××401、20××××402以及20××××902的合同。同时，上诉人作为用人单位，理应提供关于业务提成的计算依据，但其并未提供，原审法院以其应承担举证不能之后果为由，按被上诉人主张的提成比例计算业务提成亦无不当，故上诉人应支付被上诉人业务提成46682.50元（2296625元×2%＋15000元×5%）。综上，上诉人提出的上诉理由不足，其上诉请求本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人某公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 金湘华
代理
审判员 徐燕飞
代理
审判员 王红良
二〇一三年十月二十二日
书 记 员 陈赛赛 来自：