（2013）赣中民一终字第164号

裁判日期: 2013-10-20

公开日期: 2014-09-04

案件名称

江西省赣州大亚湾铜业有限公司与钟衍涛建设工程施工合同纠纷案二审民事判决书

法院

江西省赣州市中级人民法院

所属地区

江西省赣州市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

江西省赣州大亚铜业有限公司,钟衍涛,江西省兴大建筑工程实业有限公司

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第一条，第二条，第十四条，第十七条；《中华人民共和国合同法》：第六十一条，第六十条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款

全文

江西省赣州市中级人民法院民事判决书（2013）赣中民一终字第164号上诉人（原审被告）江西省赣州大亚铜业有限公司，住所地：兴国县红门工业园D区。法定代表人陈庆周，系该公司总经理。委托代理人张小勇，广东国政律师事务所律师，特别授权代理。委托代理人廖嘉俊，广东国政律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）钟衍涛。原审第三人江西省兴大建筑工程实业有限公司，住所地：兴国县潋江镇中心花园东侧。法定代表人吴家彬，系该公司董事长。委托代理人黄承志，兴国法律援助中心律师，特别授权代理。上诉人江西省赣州大亚铜业有限公司（下称大亚公司）因与被上诉人钟衍涛、原审第三人江西省兴大建筑工程实业有限公司（下称兴大公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服兴国县人民法院（2011）兴民一初字第842号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。原审法院查明：2007年2月7日，原告钟衍涛与被告大亚公司签订了被告在兴国县红门工业园D区1号车间一部分厂房的建设工程承包合同。工程承包范围：土建安装工程、屋钢架制作安装工程，具体范围是合同第十一条及施工图纸。土建安装工程的主要内容是：基础建设红砖墙体。钢结构安装工程是钢结构顶棚。开工时间为：2007年2月25日，工程期限为2007年6月10日计105天，工期雨天扣除。被告提供施工图纸，图纸没有设计单位。工程造价为95万元（含税价）一次性包干。付款方式：1、基础工程完成验收合格后，付总工程款10%。2、梁柱墙面完成验收合格后，付总工程款20%。3、钢构屋面封顶完成验收合格后付总工程款20%。4、工程完工建设方验收合格后，付总工程款20%。5、工程竣工后经有关部门验收合格后付20%。6、留质保10%，一年满付清。承包方与施工方签订合同后一次性付壹万元给建设方作为开工保证金，待基础完工验收合格后退还给承包方。同时，双方约定合同价款的其他调整因素：因设计或其他原因，在施工中出现工程内容增减，按合同价比例计算施工费用，变更施工工程费汇入工程完工结算时结算。合同签订后，没有到相关单位备案。2007年5月，原、被告又签订了被告一号车间内的熔炉基础及台架的建设合同。承包范围-1.100—1.675米的全部土建工程（含抹面）不含预埋件，工期从2007年5月12日至2007年5月20日竣工，其8天（遇雨工期顺延），按图施工，工程量实行总包，价款为74000元（含税价），施工期间所发生的合同外机械台班费，按双方现场实际发生的签证进行结算，付款方式：当工程完成至±0.00时，付工程55%，肆万元，当工程完成至1.65米时，付工程款30%计贰万元，余款待工程完工验收为达到设备安装条件后的50日内全部付清。因工程设计或地质情况而引起工程量的增减，按合同承包价中相关内容的比例计算费用，因设计变更引起的工程费用的增减，在工程结算时结清。2007年3月16日—2007年5月4日，被告的1号车间做砂地基静载试验，2007年8月23日被告委托江西应用技术职业学院测试研究所出具试验报告，地基承载力特证值为120KP，满足设计要求。1号车间在施工过程中，被告对墙体的厚度、梁柱的断面尺寸等进行了修改，增加装修部分即粉墙、玻璃窗户等，土建工程原告于2007年9月22日完工。屋钢结构工程于2007年10月13日全部完工。粉刷工程于2007年11月27日完工。上述工程完工后，原告分项申请被告验收，被告工作人员同意验收，加盖被告公司的印章。原、被告争议的焦点如下：一、合同的效力及原告是否有本案主体资格。2007年2月7日，原告以第三人的名称即兴大公司的名义与被告签订“1号车间部分厂房”的建设合同，原告、被告在合同书中签字盖章，第三人兴大公司未在合同书中加盖印章。2007年5月原、被告签订的“熔炉基础及台架”合同也是如此。第三人兴大公司没有授权原告签订建设施工合同，签订合同后也没有追认。2010年6月3日原告向被告提交的工程结算书也没有第三人的印章。被告给付工程款的过程，被告直接给付原告，没有给付第三人。上述事实有原、被告签订的建设合同、结算书及原、被告的陈述，足以认定，原、被告签订的建设工程合与第三人无关。第三人认为原告是其项目经理，委托原告负责工地的具体事务的理由不能成立。原、被告之间的合同，因原告不具有建筑企业资质，该合同无效合同。原、被告签订的建设工程无效，并不影响原告要求被告给付工程款，故原告具有本案的主体资格。二、本案是否存在装饰工程以及装饰工程的窗叶是否安装。原、被告签订1号车间部分厂房的建设合同，其工程承范围：土建安装工程、钢结构制作安装工程（具体见十一条补充）。被告认为土建安装工程包括室内外墙体的粉刷和窗户的安装，原告认为被告提出的装饰部分原合同中没有，是之后增加的工程。根据建设工程的相关规范性解释，土建工程包括基础工程、墙体工程、防水工程、混泥土工程、地面垫层。装饰工程：室内六面体的粉刷门窗、室外墙体粉刷、贴面。本合同中的的工程范围：基础工程、墙体工程、防水工程、混泥土工程，地面垫层不包括在土建工程的范围之内（见合同第11条第8项），窗户、内外墙的粉刷没有列入合同中的土建安装合同之中，因此，被告提出的异议，没有事实依据，不予采信。原告是否安装完毕玻璃窗叶。从现场的情况来看没有窗叶。原告认为已经安装，并提供证人出庭的证词，证人谢庆海是加工玻璃窗的人员，证明已安装完毕，证人肖永荣是兴国工业园管理会的干部，证实在2007年或2008年，县领导及外商要到被告公司考察，带了三十几人去那里除草，记得安装了窗叶。从二个证人的证词证明，特别肖永荣的证明，充分说明原告已把窗叶安装完毕，故被告异议不予采信，对原告主张的事实予以认定。三、原告所承建工程是否完工交付以及结算。原告所建的工程，墙体及混凝土工程于2007年9月22日向被告提出验收申报；钢架结构工程于2007年10月13日向被告提出验收申报；内墙断刷工程于2007年10月24日、27日向被告提出验收申报，外墙粉刷于2007年11月18日向被告提出验收申报，被告工地管理人员胡宏宗、高灿在申报单上签字验收合格。原告承建被告工程，有被告工地管理人员的验收合格，被告的建设项目又未在建设部门备案，不可能有其他部门验收，被告管理人员分项验收合格后，视为整个工程验收合格并交付使用。2010年6月3日，原告向被告提交工程结算书，被告否认收到结算报告。原告提供的结算书上有被告管理人员练恒荣的签名，故认定被告已收到了工程结算书。四、鉴定报告中“工程造价取费表”装饰工程、土建部分的上级（行业）管理费和规费，被告提出异议，认为原告不是有资质的施工企业，该取费是针对有资质的企业，故被告异议成立。土建工程：上级（行业）管理费1385.24元，规费1923.04元，计3308.28元。装饰工程：上级（行业）管理费1507.71元，规费2041.91元，计3549.42元，以上合计6857.7元。被告对工程造价取费表中的直接工程费、技术措施费、组织措施费、环保安全文明措施费、安全防护文明措施费、税金提出异议，认为这些费用属于正规有资质企业才有的费用。根据相关的规定上述费用只要有施工行为就必然发生的费用，与施工单位是否有资质无关，故对被告异议不予采信。五、有关被告给付工程款的认定。原告钟衍涛领取工程款的情况。没有争议的借款：2007年5月23日，一号车间预付款9.5万元（有借条、支付证明单），6月12日熔炉基础预付款4万元（有借条、支付证明单），8月31日熔炉基础2.5万元（有借条、支付证明单），12月20日一号车间预付款16.5124万元（预借第三次进度款，有支付证明、没有借条，原告认可）。有争议的借款：2007年5月14原告预借3万元钢屋面工程款，有借条，没有支付单。原告认为在2007年11月1日第二次进度款17万元之中已扣除了3万元。被告认为已实际给付了3万元，17万元第二次进度款也实际支付。在第二次支付预借款17万元的时候，被告通过银行汇款的方式实际支付了17万元。案外人谢庆海2007年5月14日领取的钢架棚材料款2万元和2007年5月23日领取的钢架棚材料款只有支付证明，没有谢庆海的借条，且谢庆海也不是1号车间建设工程的承包人，与被告没有合同关系，被告不可能把工程款支付给与工程无关的人员。根据相关的财务规定和被告支付工程款做法即每笔工程款的支付有借条、有支付证明单。支付证明单说明实际领款的人。原告2007年5月14日出具的3万元借条，被告没有给付原告，而是通过原告出具的借条支付给谢庆海。因此认定原告出具的3万元的借条与谢庆海领取的3万元材料款属于同一笔借款，该借款由原告承担责任。2007年8月24日，谢庆海收取的工程款，被告的预埋件钢板材料款14757元，有收条，有支付证明，收款人和受款人均为谢庆海。谢庆海出庭证明，该款为谢庆海与被告之间的买卖关系，与原告承建的工程无关。且原、被告签订的熔炉基础及台架的合同也明确约定：“不含预埋件”。由此认定，该笔费用为被告与谢庆海之间的另一买卖合同，不属于被告向原告支付工程款的范围。原告提供钢屋架、屋面彩瓦不符合合同约定，2007年11月1日，原、被告协商同意在合同价款中扣除其颜色差价1.2万元，并在第三次支付工程款（屋面封顶）时扣除。2007年12月20日被告支付原告工程款时提供钢屋面材料的谢庆海在屋架材料统计表中签名，已扣除此款（12876.5元），被告工地人员高灿签名。被告实际支付给原告的款项为165124元，有支付证明单及银行转账凭证为凭，因被告没有提供原告的借据，故该颜色差价款不能证明在2007年12月20日的付款中已经扣除色差价款12000元，故被告异议成立。原告所建工程的工程款经司法鉴定为1706621.19元。被告按签订合同已支付的工程款，1#车间土建工程：2007年5月23日预付95000元、2007年11月1日支付一号车间第二次进度款170000元、2007年12月20日支付一号车间第三次进度款165124元，合计430124元。基础熔炉：2007年6月12日支付进度款40000元、2007年8月31日支付进度款25000元，合计65000元。钢架屋面：2007年5月14日预借30000元。以上三项共计支付工程款525124元，扣除材料色差款12000元。被告所欠原告工程款应为总工程款-不合理费用（上级管理费、规费）-已给付费用-材料色差款，即1706521.19元-6857.7元-525124元-12000元＝1162539.49元。原审法院认为：原告与被告签订的建设工程施工合同，原告虽然有项目经理的资质，但没有建筑施工企业的资质，被告提供的施工图纸没有设计单位，属于非正规图纸，原告虽然以第三人名义与被告签订合同，但第三人没有向原告授权，合同中也没有第三人的印章。因此，原告与被告之间签订的建设工程施工合同属于无效合同。原告所承建的1号车间的土建工程及钢架结构安装工程完工后，原告按被告的要求进行了装饰工程即内外墙的粉刷，由此，认定被告接收了原告所承建的土建工程。被告对内外墙的粉刷即装饰部分，被告分阶段进行了验收并加盖印章，应认定所建工程的装饰部分验收合同。故从装饰工程验收之日起视为工程交付之日。工程验收合格后，被告应当按合同约定支付工程款，但被告没有按合同约定支付工程款构成违约。原告要求被告支付土建工程和熔炉基础的工程款的逾期付款利息应从工程交付的次日开始计息。施工过程中增加的施工量以及装饰部分的价款，原、被告没有约定具体的给付时间，但合同约定在结算时一并结算。2010年6月3日，原告向被告提交工程结算书，被告收到原告提交的结算书，被告没有回复。原告要求被告支付增加部分工程款逾期利息，应从被告收取结算书的次日起计息。增加部分工程的造价、因被告原因施工延期导致材料价格上涨由此产生的费用以及装饰部分工程的造价，原、被告约定单价不明，鉴定报告中采用规范性定价，并无不当，予以采纳。被告向原告收取的开工保证金10000元，被告按约定退回。被告认为鉴定报告没有对95万元的土建工程和熔炉基础工程的造价进行鉴定，要求重新鉴定。这二部分工程的价款，原、被告合同约定包干价款，若再进行司法鉴定，没有法律依据，故被告要求重新鉴定的要求，不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，判决：一、被告支付原告工程款1162539.49元；二、被告向原告支付拖欠工程款利息，其中950000元＋74000元-525124元-12000元＝486876元的利息，从2007年11月27日起计息，675663.49元从2010年6月4日起计息，利率均按中国人民银行同期同类贷款利率计息至还清之日止；三、被告返还原告开工保证金10000元；四、本案所涉执行内容，限被告于本判决生效后三十日履行完毕，迟延履行应当加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费23202元，鉴定费30000元，原告已预交，由被告承担。上诉人大亚公司上诉称，一、上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》及《建筑工程承包合同》为无效合同，且被上诉人承包的涉案工程并未完工，也未经上诉人或有关部门正式验收，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条和双方《建设工程施工合同》专用条款第24条约定，在涉案工程未完工且未经有关部门竣工验收合格之前，支付工程款项的条件尚不具备，上诉人无需向被上诉人支付后续工程款项。《建设工程施工合同》第24条约定，“4、工程完工建设方验收合格后，付总工程款20%。5、工程竣工经有关部门验收合格后付20%”。可见双方明确约定必须在完工并同时通过上诉人的验收及政府有关部门的验收后，上诉人才支付后续的工程款项。从施工现场来看，结合施工图纸及合同内对施工范围、项目的约定，涉案工程事实上至今并未完工，现尚有未完成的主要工程如下：车间内地面工程未动工，仅为土层未浇灌混凝土；车间大门尚未安装；塑钢窗仅安装框架，并未安装窗叶等等。二、原审判决将《建设工程施工合同》中约定的工程承包范围内的部分土建、安装工程认定为额外增加的装饰工程，认定事实明显错误。1、《建设工程施工合同》及《建筑工程承包合同》，分别约定土建、安装及钢构制作主体工程950000元，熔炉基础及台架工程74000元，合计1024000元。除约定变更180墙改为240墙及基础加深外，上诉人从未与被上诉人签订装饰工程合同，被上诉人所谓增加装饰工程项目完全是子虚乌有，应当包含在《建设工程施工合同》约定的工程承包范围内。2、装饰工程包含在《建设工程施工合同》中的项目中，塑钢窗采用什么品牌均有明确的约定。另通过上诉人提交的构成总造价950000元的原始工程预算清单的内容，可知所谓增加的装饰项目已经包含在土建工程里面（如钢瓦门、塑钢窗、外墙油漆、地面及内外墙等），工程总造价应为950000元，不应另行计算。3、在塑钢窗是否安装的证人出庭作证中，证人肖永荣在庭审作证及接受质证中，其当庭表示的是好象有安装，但已记不清，根本起不到证明作用。而证人谢庆海与被上诉人之间有利益关系。更为可笑的是，在作证及接受质证时，竟不知道塑钢窗的安装费用。此外，对上诉人已支付的工程款项中，原审判决也未对被上诉人亲笔借支的3万元工程款以及谢庆海代收的14757元款项予以认定，亦属认定事实错误。涉案的工程是没有完工的。支付款项还有一笔钢材差价款12876.81元，被上诉人认可这个差价的，但一审判决没有扣除。三、赣州东升会计司法鉴定所所作的司法鉴定意见书对所谓的增加工程项目进行了司法鉴定，但实质上所谓增加的工程项目大部分己包含在《建设工程施工合同》约定的工程承包范围里面，而且赣州东升会计司法鉴定所在明知有些工程项目根本未做的情况下，在司法鉴定意见书中对未做的工程项目也给出了造价，特别需要指出的是司法鉴定意见书得出的造价结论并没有事实依据支撑，不应作为认定本案事实的证据使用。四、上诉人与被上诉人在签订合同时，已确定采用市场闭口价，由被上诉人自己承担施工期间材料的涨跌风险，因此，上诉人依照约定无需向被上诉人支付材料上涨的差价。五、被上诉人是个人承包施工，自然不存在系正规施工企业才会发生的企业管理费用、技术措施费用、组织措施费、环保安全文明措施费、安全防护文明措施费、工程定额测定费等费用。在涉案工程经竣工验收合格后，被上诉人才能主张实际发生的工程费用。六、被上诉人的一审诉讼请求并未得到原审法院的全部支持，但原审判决判令上诉人完全承担案件受理费及鉴定费用，违背了对有关诉讼费用的分担规定。综上所述，上诉人请求依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人钟衍涛答辩称，一、答辩人所承包的工程已全部竣工，并且验收合格。1、2007年2月7日，答辩人与上诉人签订《建设工程施工合同》，工程承包范围是：土建安装工程、屋钢架制作安装工程。根据合同第11条和施工图，土建安装工程的主要内容是：基础建设、红砖墙体，屋钢架制作安装工程是钢结构顶棚。2007年5月答辩人与上诉人签订了《建设工程施工合同》，工程承包范围是：一号车间内的熔炉基础用台架建设。这些工程均已全部完工。2、2010年6月3日，答辩人向上诉人提交了工程结算书，该结算书有上诉人的管理人员练恒荣签字，这就说明上诉人收到了答辩人的工程结算书。《建设工程价款结算暂行办法》第十六条规定“发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可。”上诉人至今未提出意见，应视同上诉人认可答辩人的工程结算书。3、答辩人于2007年9月22门提交了墙体及混凝土验收申请，2007年10月13日提交了钢架结构验收申请，2007年10月24日、27日提交了内墙粉刷验收申请，2007年11月18日提交了外墙粉刷验收申请，上述申请均由上诉人工地工程师胡宏章、管理人员高灿签收（上诉人盖章认可）。4、《建设工程施工合同》中通用条款32.3规定：“发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可”。上诉人不按规定组织验收，视同认可答辩人报告。二、装饰工程不包括在2007年2月7日答辩人与上诉人签订的《建设工程施工合同》之内。《建设工程施工合同》约定的工程承包范围是：土建安装工程、屋钢架制作安装工程。根据合同第11条和施工图，土建安装工程的主要内容是：基础建设、红砖墙体，屋钢架制作安装工程是钢结构顶棚。三、上诉人主张答辩人不提供发票，上诉人就有权拒付相应的工程款，这种观点是不能成立的。依据双务合同的本质，合同抗辩的范围限于对价义务。一方不履行对价义务的，相对方才享有抗辩权。支付工程款与开具发票是两种不同性质的义务。前者是合同的主要义务，后者并非合同的主要义务，二者不具有对价关系。一方以另一方未及时开具发票作为拒绝支付工程款的抗辩理由不能成立。四、上诉人认为赣州东升会计司法鉴定结论不能作证据使用是不能成立的。本案不符合重新鉴定的条件，上诉人也没有申请司新鉴定。所以，赣州东升会计司法鉴定结论是本案的证据之一。五、彩钢瓦门不含在合同项目内，谢庆海的12876.81元不是材料的差价款，而是上诉人单独向谢庆海购置的钢材款。综上，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。原审第三人兴大公司陈述，上诉人大亚公司上诉的请求及理由与我方没有关系。二审期间，上诉人大亚公司提交以下证据：1、涉案工程的车间照片，欲证明塑钢窗、大门都没有安装，上面连塑钢窗的膜都没有撕掉，只有个塑钢窗的窗架，地面只有土层，没有混凝土，还是土层，车间的大门也没有安装。2、《建设工程设计合同（一）》，欲证明上诉人是委托兴国县建筑设计院设计的施工图纸，不是上诉人自己做的草图。被上诉人质证认为，证据1车间照片是不是案涉的施工工地，我方不知道；彩钢板、外装修包括地面、门窗都不是合同约定的项目，是增加的造价；鉴定机构有2012年的现场照片，包括上诉人在场，上诉人提交的照片是2013年上诉人单方拍摄的；当时合同约定价95万元就是承包的车间土建工程，是上诉人自己设计的图纸，他画草图要求施工方照图纸施工，不包括地面工程、油漆工程、装修工程、塑钢窗、彩钢瓦门，后来要我方增加工程墙体改造，18墙改成24墙，案涉的工程是车间，不可能搞地面，图纸内没有细项目；证据2建设工程设计合同与本案没有关系。本案的施工图就是上诉人自制的。原审第三人质证认为，上诉人提交的照片不属于新证据；建设工程设计合同与我方没有关系，发包方不是上诉人。这个也不能属于新的证据；上诉人向被上诉人提供的图纸并不是设计院提供的图纸。本院认为，证据1照片与现场勘察的情况一致，故予以确认；证据2建设工程设计合同上未加盖上诉人单位的公章，上诉人提交的施工图并未注明设计单位，只有上诉人加盖公章和签署意见“按此图施工”，故对证据2不予确认。二审期间，本院于2012年9月17日组织双方当事人到现场进行勘察，上诉人与被上诉人均认可一号车间的现状为：厂房地面未硬化、大门未安装、窗框已安装但未见窗扇框（窗叶）和玻璃，窗户下未见到玻璃碎片，墙体外墙已磨面，内墙已粉刷。本院于2013年9月22日致函赣州东升会计司法鉴定所，就双方当事人争议的一号车间塑钢推拉窗是否安装完毕以及工程造价等问题进行咨询。2013年10月16日，赣州东升会计司法鉴定所函复：如有未安装玻璃和窗扇框（窗叶）的情况，赣东司法建字（2012）4号《司法技术鉴定书》中“装饰项目”塑钢推拉窗安装的工程造价应作调整；因定额无法对此情形进行分解，没有单独的窗框、窗玻璃和窗扇框（窗叶）制作安装定额，故我所无法计算需要调整多少。二审查明，2007年2月7日，上诉人与被上诉人签订《建设工程施工合同》，该合同约定：一、工程概况，工程名称为1#车间厂房，工程内容为1#车间部分厂房2644㎡［见附图（一）］；二、工程承包范围为土建安装工程、钢构制作安装工程（见十一条补充）；三、合同工期，开工日期2007年2月25日，竣工日期2007年6月10日，其中主体工程（钢构封顶）5月10日，合同工期总日历天数105天；四、质量标准；五、合同价款95万元（含税价）；……十一、车间施工范围，1、本期1#车间施工范围，施工图中的1～23轴×D-G轴和21～23×A-D轴，建筑面积2644㎡（见附图（一）；2、1#车间施工图的A-DL轴之间20轴有墙面A墙，立面施工方案见A-D之间1轴墙体一样，设有地梁立柱、基础，大门改为窗户，大门雨棚相应取消；3、1#车间施工图中的D轴1-20轴有墙面B墙（20-23轴不变无墙体）施工方案见A轴1-20施工图，同时增设地梁，地梁居中，开窗户但不开门户，三个大门改为窗户，大门雨棚相应取消，见附图（一）；4、±0.00以上墙体采用标准红砖，同时墙体由240墙改为180墙，相应圈梁和压顶梁宽度作相应调整；5、门窗表中的平开钢大门编号M-5，尺寸2400×2500有误，应改为M-1，尺寸4200×4500，材料改为0.426㎜荷叶绿彩钢瓦；6、钢构施工图，见附图二、三，钢瓦采用0.426㎜荷叶绿彩钢瓦；7、基础施工图按修改图施工，见白底图2张3号图；8、考虑到车间设备、基础施工和设备给排水事项的安装，施工地面工程量有所增减，按市场材料单位价格和人工价格计算工程费汇入工程完工结算。同时，该合同还约定：本合同价款采用市场价议价方式确定，本合同签订的施工总价为闭口价，发包方不承担施工工期间材料及人工的涨跌风险；因设计或其它原因，在施工中出现工程内容增减，按合同价比例计算施工费用，变更施工工程费汇入工程完工结算时结算；该项目范围内的所有材料原则上由施工单位采购，主轴材料、建筑装璜材料等采购与品牌均须发包方认可，水泥采用国兴公司生产的，钢材（螺纹钢、圆钢、型钢、彩钢瓦）采用南昌钢铁厂生产的，塑钢窗采用安徽芜湖海螺牌。工程施工期间，上诉人委托江西应用技术职业学院测试研究所对案涉车间的砂地基进行了地基承载力检测，测试工作从2007年3月16日起至5月4日结束。2007年8月23日，江西应用技术职业学院测试研究所形成了砂地基静载试验报告（编号：J070833），试验结论为：该砂地基试验壹拾个点，地基承载力特征值为120KPA，满足设计要求。二审认定的其他事实与原审查明的事实一致。本院认为，上诉人与被上诉人于2007年2月7日、5月签订的《建设工程施工合同》和《建筑工程承包合同》，没有原审第三人兴大公司的法定代表人或者其授权代理人的签名，只有承包方被上诉人钟衍涛的个人签名。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”。被上诉人钟衍涛没有建筑施工企业资质，因此，上述二份合同违反法律的效力性强制性规定，自始无效。虽然原审第三人兴大公司收到上诉人的邀标通知书，但原审第三人没有与上诉人签订施工合同。被上诉人以个人名义与上诉人签订施工合同，这表明案涉工程没有以招投标方式进行发包。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。施工合同无效并不排除承包方主张合法承包权利。在案涉的工程验收合格的情形下，被上诉人主张参照合同约定支付工程价款，应当予以支持。根据双方诉辩意见，本案的争议焦点为：1、《建设工程施工合同》中约定的承包范围内是否包括车间内地面硬化、墙面粉刷装饰、车间大门和塑钢窗安装等工程；2、涉案工程未经有关部门竣工验收合格之前能否支付后续工程款项；3、被上诉人亲笔借支的3万元工程款以及案外人谢庆海代收的14757元款项应否认定为已付工程款；4、钢材差价款12876.81元应否在工程款中予以扣除；5、在上诉人与被上诉人已确定采用市场闭口价的情形下，应否由被上诉人承担施工期间材料的涨跌风险；6、案涉工程造价款应否计算企业管理费用、技术措施费用、组织措施费、环保安全文明措施费、安全防护文明措施费、工程定额测定费等费用；7、被上诉人在“装饰项目”中有无安装玻璃和窗扇框（窗叶）。对于《建设工程施工合同》中约定的承包范围内是否包括车间内地面硬化、墙面粉刷装饰、车间大门和塑钢窗安装等工程的问题。《建设工程施工合同》第十一条“车间施工范围”第8项约定：“考虑到车间设备、基础施工和设备给排水事项的安装，施工地面工程量有所增减，按市场材料单位价格和人工价格计算工程费汇入工程完工结算”。该约定明确车间地面工程的增减应另行计算，不在包干价范围内。对于车间大门、塑钢窗等工程是否包括在包干价中，双方当事人在合同中并无明确约定。合同对承包方采购材料、设备的约定条款（合同第28条）只是对建筑材料采购的约定，不能视为对承包范围的补充约定，也不能据此认定被上诉人同意车间内地面硬化、墙面粉刷装饰、车间大门和塑钢窗安装等工程包括在包干价中。《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”。对于建筑工程量清单计价问题，住建部、国家质检局发布了《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）。该文件将地面硬化、墙面抹灰及装饰、门窗安装等工程，均列入装饰装修工程工程量清单项目。住建部、国家质检局的上述规范性文件旨在规范工程造价计价行为，统一建设工程工程量清单的编制和计价方法。这些计价方法在建筑市场中普遍采用。因双方当事人对部分工程范围未作明确约定，且双方当事人存在较大争议难以达成一致协议，因此，本院认为只能依据住建部、国家质检局的上述规范性文件，确定本案的车间内地面硬化、墙面粉刷装饰、车间大门和塑钢窗安装等工程为装饰装修工程，其工程造价不包括在土建工程包干价内。上诉人认为被上诉人在结算时认可争议工程价款包括在包干价中，但未提供证据予以证实。上诉人提交的有红笔书写的结算草稿没有被上诉人的签名和意见，不能作为被上诉人同意车间内地面硬化、墙面粉刷装饰、车间大门和塑钢窗安装等工程为土建工程承包范围的证据予以采信。对于涉案工程未经有关部门竣工验收合格之前上诉人应否支付后续工程款的问题。本案中，上诉人提供的施工图纸没有设计单位的印章和审核意见，属于非正规施工图纸。所签订的工程施工承包合同未到当地建设管理部门备案。施工合同未写明监理单位及监理人员，案涉工程的施工联系单和签证等资料均未见监理单位的签字，现有证据难以认定上诉人聘请监理机构对工程施工进行了监督管理。因此，案涉工程如要经过设计、监理等单位共同验收，其可行性几乎不存在。案涉工程的竣工验收只能由建设、施工单位共同负责。此外，被上诉人于2007年9月22日提交了墙体及混凝土验收申请，同年10月13日提交了钢架结构验收申请，同年10月24日、27日提交了内墙粉刷验收申请，同年11月18日提交了外墙粉刷验收申请，上述申请由上诉人的工程师胡宏景、工地管理人员高灿签收并加盖公司印章。工程师胡宏景还在墙体粉刷、钢架结构等多份申请验收单上签署“同意验收”的意见。上诉人2007年12月21日的工程联系函明确：贵公司（钟衍涛）必须在2008年1月10日前完成车间混凝土地面工程、外墙油漆工程、窗玻璃安装和钢大门的制作安装。2010年6月3日，被上诉人将工程结算书（工程造价计2054420.73元）提交给上诉人，上诉人的工作人员练恒荣进行了签收。上诉人2007年12月21日送达工程联系函，特别是被上诉人提交工程结算书后，上诉人一直未对工程验收或者结算等进行妥善处理。现场勘察反映，上诉人的厂区至今未完善配套措施，仅有一栋厂房即案涉一号车间，厂区周围土地未硬化，生长着一些杂草。如：一审证人肖永荣（兴国县工业园管理会干部）当庭陈述，其在2007年至2008年左右带三十几个人去大亚公司厂区内除草。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；……”。因此，根据上述司法解释，应当认定案涉工程的实际竣工日期为2010年6月3日即被上诉人提交结算书的时间。被上诉人要求上诉人支付剩余工程款的诉讼请求，具有事实和法律依据，本院予以支持。关于被上诉人2007年5月14日借支的3万元工程款以及谢庆海代收的14757元款项应否认定为已付工程款的问题。对于2007年5月14日被上诉人借支的3万元，一审判决认为该3万元借款应由被上诉人承担，被上诉人未就此提起上诉，有谢庆海签名的支付证明单可以佐证。因此，被上诉人2007年5月14日借支的3万元工程款应计入到已付工程款中。根据上诉人补充提交的付款凭证可知，上诉人预借或者支付工程款时，一般要求借款人或收款人出具借条或领条，领款人需要在上诉人的财务支付证明单上签名确认。预埋件钢材材料费14575元，有案外人谢庆海2007年8月24日出具的收条和签名确认的支付证明单可以证实。案外人谢庆海在一审庭审时明确表示：该款为其与大亚公司之间的买卖关系，与钟衍涛承建的工程无关。同时，上诉人与被上诉人签订的《建筑工程承包合同》明确约定：承包范围不含预埋件。因此，该预埋件钢材材料费14575元不能作为上诉人的已付工程款处理。关于钢材差价款12876.81元应否在工程款中予以扣除的问题。2007年12月20日核算出屋架钢材实际减少使用3576.81㎏，按每吨3600元计算，计价款12876.50元。上诉人的工地管理人员高灿在屋架钢材统计表中注明：“已扣除此款（12876.50元），12月20日”。2007年12月20日上诉人向被上诉人银行转账支付165124元，被上诉人在支付证明单上签字确认收工程进度款165124元但没有被上诉人借条。结合上述事实分析可知，钢材差价款12876.81元已实际扣除，不能在本案中重复扣减。对于被上诉人应否承担施工期间材料的涨跌风险以及案涉工程造价款应否计算企业管理费用、技术措施费用、组织措施费、环保安全文明措施费、安全防护文明措施费、工程定额测定费等费用的问题。上诉人与被上诉人之间是采用议标的方式签订合同的。双方当事人约定：“发包方不承担施工工期间材料及人工的涨跌风险”，但是，实际施工中被上诉人无法在约定的工期内完工，其原因是上诉人在2007年3月16日至5月4日对案涉车间的砂地基进行了地基承载力检测，2007年8月23日才形成砂地基静载试验报告，被上诉人在等待检测结果期间不能正常施工。地基基础试验几乎占用了整个合同工期，案涉工程超出合同工期施工是上诉人进行地基基础试验造成的，所以，被上诉人施工时的材料涨跌风险应当由上诉人承担。基于此，赣东司法建字（2012）4号《司法技术鉴定书》对土建工程部分的材料价差进行了计价。装饰工程不属于土建工程，显然不受合同“发包方不承担施工工期间材料及人工的涨跌风险”约定的约束。因此，被上诉人施工期间材料的涨跌风险应当由上诉人承担。对于赣东司法建字（2012）4号《司法技术鉴定书》关于“延期施工而导致材料价上涨调整价差”为127469.27元的结论，本院予以采信。企业管理费用、技术措施费用、组织措施费、环保安全文明措施费、安全防护文明措施费、工程定额测定费等费用，是组织施工过程中必然产生的投资，否则存在施工安全隐患和环境污染。因此，有施工行为就会发生企业管理费用、技术措施费用、组织措施费、环保安全文明措施费、安全防护文明措施费等费用。此外，赣东司建字（2012）4号《司法技术鉴定书》仅对基础变更、超深及其他签证变更工程进行了造价取费和材料调差，不涉及包干价的取费调整。因此，对于上诉人主张结算时不能计算企业管理费用、技术措施费用、组织措施费、环保安全文明措施费、安全防护文明措施费、工程定额测定费等费用的要求，本院不予支持。对于被上诉人负责的“装饰项目”中有无安装玻璃和窗扇框（窗叶）的问题。上诉人二审补充提交了涉案工程的车间照片，欲证明塑钢窗没有安装，塑钢窗的膜都没有撕掉，只有个塑钢窗的窗架。被上诉人质证认为其不能辨认上诉人的照片是否拍摄于案涉工程。为进一步查清争议事实，本院组织双方当事人到现场进行勘察。因此，本院认定案涉车间的窗户未安装玻璃和窗扇框（窗叶）。其理由为：1、上诉人2007年12月21日的工程联系函明确：贵公司（钟衍涛）必须在2008年1月10日前完成车间混凝土地面工程、外墙油漆工程、窗玻璃安装等安装。被上诉人在2008年1月以后没有向上诉人提交分项工程验收申报单，被上诉人提交的申报单也不涉及窗玻璃安装的分项工程内容。2、双方当事人二审期间对现场勘察时，均认可一号车间的窗框已安装但未见窗扇框（窗叶）和玻璃，窗户下未见到玻璃碎片。如已安装玻璃，则即使被人为破坏也应当有一些玻璃碎片等痕迹，更何况一些塑钢窗的膜都没有撕掉。3、本案一审立案时间是2011年8月4日。2011年11月17日，一审法院组织鉴定人员和双方当事人到现场勘查和调查，一审判决认定从现场的情况来看没有窗叶。一审判决的该事实认定与本院组织的现场勘查情况相吻合。4、被上诉人一审申请证人肖永荣、谢庆海出庭作证，欲证明车间的窗扇框及玻璃已安装好。肖永荣陈述其在2007年至2008年左右到过现场，（现在）记得是安装了。另一个证人谢定海陈述其接受钟衍涛的委托，在大概2007年或2008年安装了车间的窗户及窗扇。证人谢定海按被上诉人的要求安装车间窗户及窗扇，但证人谢定海的证言与本案处理存在利害关系，故不能予以采信。证人肖永荣的证言没有相关证据予以佐证，故不能予以采信。5、现场勘查时未见车间墙体上部的长形换气窗（距地面约6米高）安装窗扇框和窗玻璃，由此可以推定未安装窗扇框和窗玻璃。赣东司建字（2012）4号《司法技术鉴定书》对车间塑钢推拉窗安装是按完工进行结算的，因此，应当扣减安装玻璃和窗扇框的工程造价款。塑钢推拉窗安装的工程造价为102303.35元（取费后的数据）。因没有单独的窗框、窗玻璃和窗扇框制作安装定额，无法对未安装窗扇框和窗玻璃的情形进行分解，所以，本院根据施工现状酌定扣减60%的造价款，即102303.35元×60%＝61382元。综上，双方当事人的施工合同无效，但被上诉人要求参照合同约定支付工程价款的主张，应当予以支持。案涉的工程价款由一号车间原合同包干价、熔炉基础及台架工程合同包干价、基础变更、超深及其他签证变更工程以及延期施工而导致材料价上涨调整价差等四部分组成，扣除未安装玻璃和窗扇框的工程价款61382元，案涉工程价款应为1706521.19元－61382元＝1645139.19元。上诉人已付工程款525124元，扣除材料色差款12000元以及不合理费用（上级管理费、规费）6857.70元，上诉人尚欠被上诉人工程款1101157.49元（1645139.19元－543981.70元）。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。案涉工程的竣工日期为2010年6月3日，按约定上诉人应当支付至总工程款90%的工程款。上诉人至今仍然拖欠被上诉人工程款，应当承担逾期工程款的利息。上诉人关于“装饰项目”中没有安装玻璃和窗扇框的上诉理由成立，本院予以支持；上诉人的其他上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实基本清楚，但对工程竣工日期以及车间已安装玻璃、窗扇框的认定错误，应予改判。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持兴国县人民法院（2011）兴民一初字第842号民事判决第三项、第四项；二、变更兴国县人民法院（2011）兴民一初字第842号民事判决第一项为：上诉人江西省赣州大亚铜业有限公司向被人钟衍涛支付剩余工程款1101157.49元；三、变更兴国县人民法院（2011）兴民一初字第842号民事判决第二项为：上诉人江西省赣州大亚铜业有限公司向被人钟衍涛支付逾期工程款的利息，其中，2010年6月4日至2011年6月3日按本金936643.57元（1645139.19元×90%－543981.70元）计算，2011年6月4日至付清之日止按本金1101157.49元计算，上述利息均按照中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费23202元，鉴定费30000元，二审案件受理费18058元，合计71260元，由上诉人江西省赣州大亚铜业有限公司负担46128元，被上诉人钟衍涛负担25132元。本判决为终审判决。审　判　长　　徐军审　判　员　　傅忠代理审判员　　彭莉二〇一三年十月二十日书　记　员　　王佳关注微信公众号“”