（2013）浙民申字第968号
裁判日期: 2013-10-17
公开日期: 2014-05-29
案件名称
金三成与宁波金城建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审复查与审判监督民事裁定书
法院
浙江省高级人民法院
所属地区
浙江省
案件类型
民事案件
审理程序
再审
当事人
金三成,宁波金城建设工程有限公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第二百条，第二百零四条第一款
全文
浙江省高级人民法院民 事 裁 定 书（2013）浙民申字第968号再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：金三成。被申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：宁波金城建设工程有限公司。法定代表人：施建权。再审申请人金三成因与被申请人宁波金城建设工程有限公司（以下简称金城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省宁波市中级人民法院（2012）浙甬民二终字第407号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。金三成申请再审称：（一）原审对合同固定价风险条款含义的认定，既缺乏证据又违反既有证据本义，对工程建材人工市场价格浮动及政策性调价先准许鉴定，但鉴定后又弃之不用。（二）原审对超出合同期限的实际施工期间也一概否定建材人工市场价格浮动的补差主张，违背事实。原审认定延期开工是金三成要求延期和施工班组人员不齐导致图纸技术交底迟延，缺乏证据。事实上是不可抗力和金城公司及业主的责任。（三）鉴定结论中关于确定造价部分的鉴定存在计算错误。《建筑工程造价汇总表》中1号厂房、办公楼、宿舍楼的实际完成量三处计算错误。该部分实际完成量为10391650元，加上其他项目，该部分工程金三成实际完成10687000元，鉴定结论确认为10509254元有误。（四）金城公司自认给付工程建材补差数额492000元，原审在核定应付工程款中将此项减少92000元。（五）原审认可金城公司转包工程收取工程款总额8%的名为税管费实为挂靠费错误，金城公司无权收取，已经收取应当返还或者充抵建材人工价差。金三成依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十一项的规定申请再审。本院认为：（一）关于实际工程量是否计算错误。金三成认为宁波中冠工程管理咨询有限公司出具的鉴定报告存在误差，1号厂房合同价为7240956元，未做部分鉴定人员当庭由448677元更正为424672元，故实际工程量为6786284元。办公楼合同价为1726036元，未作部分317521元，实际工程量为1408515元。宿舍楼合同价2386665元，未做部分548708元，实际工程量为1837957元。而《建筑工程造价汇总表》中的实际工程量分别为6723209元、1398349元、1733452元，误差共计177746元。因实际工程量并非按合同价减去未做部分计算得出，而是按双方没有争议的已完成的工程量确定，故金三成主张实际工程量计算错误的理由不能成立。（二）关于原审酌情认定钢筋、砼等建筑材料补差40万元是否合理的问题。根据原审查明的事实，金城公司与慈溪博辉实业有限公司于2011年1月24日对工程造价进行了结算，双方确认金三成施工部分的结算款为11081932元，其中含砼、钢筋及基础土方补偿款492000元。因原审对基础土方造价按人工土方计价方式确定为157974元，故原审认为应在492000元补偿款中扣除基础土方部分的补偿款，并酌情认定砼、钢筋差价补偿40万元并无不当。（三）关于施工合同专用条款第23.2（1）条款约定合同价款采用固定价方式确定，合同价款中包括的风险范围：市场价格波动及政策性调价的含义。由于双方约定合同价款采用固定价方式确定，双方均认可已删除市场价格波动及政策性调价，原审将该删除行为的含义理解为双方对固定价风险范围未作约定，符合常理。金三成主张删除系否认市场价格波动及政策性调价属于风险范围的意思，并以此为由要求补差，理由不能成立。（四）关于延期开工延期竣工导致的建筑材料、人工价差是否应由金城公司承担。金三成主张工程延期开工竣工的原因系不可抗力及业主和金城公司变更工程所致，依据不足，故金三成以此为由要求金城公司补偿建筑材料、人工价差的理由亦不能成立。（五）关于金城公司能否收取工程款8%税管费的问题。虽然金城公司和金三成之间的土建工程分包合同无效，但双方对于金三成按工程结算价上交金城公司8%税管费的约定仍可参照执行。金三成认为金城公司无权收取税管费，即使收取也应返还或充抵价差，于法无据。综上，金三成的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十一项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：驳回金三成的再审申请。审 判 长 孙光洁代理审判员 刘 静代理审判员 周进海二〇一三年十月十七日书 记 员 王曼菁 更多数据：搜索“”来源：