（2013）穗中法刑二终字第656号
裁判日期: 2013-10-16
公开日期: 2015-09-01
案件名称
刘进非法经营罪二审刑事裁定书
法院
广东省广州市中级人民法院
所属地区
广东省广州市
案件类型
刑事案件
审理程序
刑事二审
当事人
刘某；广州市越秀区人民检察院
案由
法律依据
《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》:第二百二十五条第一款第一项
全文
广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2013）穗中法刑二终字第656号原公诉机关广州市越秀区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘某，曾用名刘俊俊，出生地湖北省汉川市，户籍地湖北省汉川市。因本案于2012年5月11日被羁押，同月17日被刑事拘留，同年6月20日被逮捕，现被羁押于广州市越秀区看守所。辩护人芦道宾，广东德元律师事务所律师。广州市越秀区人民法院审理广州市越秀区人民检察院指控原审被告人刘某犯非法经营罪一案，于2012年10月25日作出（2012）穗越法刑初字第1558号刑事判决，被告人刘某不服，提出上诉。2012年12月18日，我院以（2012）穗中法刑二终字第716号刑事裁定书，将该案发回广州市越秀区人民法院重新审理。广州市越秀区人民法院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案，于2013年7月30日作出（2013）穗越法刑重字第2号刑事判决。被告人刘某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判决认定：被告人刘某明知他人在缅甸境内经营地下钱庄，从事刷卡套现的经营行为，仍在不具备申请POS机资质的情况下，于2010年7月至11月期间，以通过他人代办的方式使用虚构的经营地址、电话号码等资料在中国境内申请POS机。成功申请到POS机后，刘某将1台以其本人名义在广州办理的POS机非法解码后在缅甸使用。2010年9月至2011年4月期间，相关地下钱庄使用该POS机，以虚构交易、现金退货等方式向借记卡持卡人直接支付现金。经鉴定，刘某在中国农业银行广州天马支行（账号：04×××38，卡号：62×××13）账户，于2010年9月2日至2011年12月26日期间，发生收入金额共人民币22016505.76元，发生支出金额共人民币22016505.76元。刘某于2012年5月11日被抓获归案。原判决以公诉人当庭宣读、出示并经质证的以下证据作为认定上述事实的依据：证人林某的证言，证人范某的证言及辨认笔录，公安机关出具的扣押物品清单及涉案银行卡、密匙、POS机的照片，证人林某提供的卡号为62×××60的银行卡复印件、账户历史明细清单、刷卡消费存根，中国银联股份有限公司广东分公司提供的林某卡号为62×××60的银行卡于2010年1月1日至2011年3月30日的交易流水，中国农业银行转账交易凭条四张（终端机号49016437），被告人刘某在中国农业银行广州天马支行申请借记卡、POS机的资料，中国银行业监督管理委员会广东监管局办公室出具的粤银监办函（2012）78号《关于刘某经营资格认定意见的复函》，广州市工商行政管理局越秀分局出具的两份证明、广州市公安局越秀区分局经济犯罪侦查大队出具的证明、情况说明，广州市公安局出具的穗公经技（文检）字（2011）046号文某鉴定书，广东大同司法会计鉴定所出具的大同检字（2012）93号司法鉴定检验报告，广州市公安局越秀区分局经济犯罪侦查大队、临沧市公安局经济犯罪侦查支队出具的抓获经过，广州市公安局越秀区分局经济犯罪侦查大队出具被告人刘某的常住人口基本信息资料，刘某在庭审时的供述。原判决认为，被告人刘某违反国家规定，从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。刘某归案后向公安机关供述他人经营地下钱庄利用POS机刷卡套现的情节，可视为坦白，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《信用卡刑事案件解释》）第七条、最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定，判决：一、被告人刘某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。二、扣押在案的银行卡、U盾（详见扣押清单）由广州市公安局越秀区分局依法予以没收。宣判后，刘某上诉提出：（1）其行为并非共同犯罪，仅仅是销售POS机获利1万元，其他非法经营活动没有参与，不应对涉案POS机的刷卡总金额承担责任；（2）其销售的POS机不能刷信用卡，因此本案不能适用《信用卡刑事案件解释》第七条的规定，重审判决适用法律错误，量刑过重。辩护人提出的辩护意见是：（1）刘某因信用卡诈骗罪被拘留后，如实供述了司法机关还未掌握的非法经营的罪行，应以自首论；（2）刘某积极揭发“三和邮政”等境外地下钱庄的犯罪事实，应当视为立功；（3）刘某的行为就是一种单纯的买卖POS机的交易行为，违法所得1万元，4076万元交易金额与刘某的行为没有因果关系；（4）刘某的犯罪行为社会危害性较小，刘某认罪态度好，真诚悔罪，无前科，希望能给与其缓刑处理。本院经二审审理查明，原判决认定的刘某在明知他人于缅甸境内经营地下钱庄的情况下仍在中国境内通过非法方式为对方申请POS机并供对方在缅甸使用的事实清楚，采信的证据确实、充分，本院予以认同。本院认为，上诉人刘某违反国家规定，从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。对于刘某及其辩护人提出的意见，经查，（1）刘某在明知他人将利用POS机进行非法活动的情况下，仍为对方申领并调改POS机，对后续犯罪结果的发生起到了相应作用，应对该POS机上发生的犯罪金额承担法律责任；（2）《全国人民代表大会常务委员会关于﹤中华人民共和国刑法﹥有关信用卡规定的解释》规定：“刑法规定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡”，根据该规定，本案可以适用《信用卡刑事案件解释》第七条；（3）刘某供述的非法经营行为与其被拘留时所涉嫌的信用卡诈骗行为密切相关，均起源于违法办理的涉案POS机，其所供述的非法经营行为只是对相关犯罪行为的如实供述，不属自首；（4）刘某对“三和邮政”等境外地下钱庄相关行为的交代，尚不符合对立功的法律规定，不属立功。综上，本院对上诉及辩护意见不予采纳。原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 何春竹审 判 员 边 龙代理审判员 聂 慧二〇一三年十月十六日书 记 员 黄藻诗刘玮 搜索“”