（2013）浙绍民终字第1037号
裁判日期: 2013-10-16
公开日期: 2014-06-03
案件名称
李正保诉何文质劳动争议一案民事二审案件判决书
法院
浙江省绍兴市中级人民法院
所属地区
浙江省绍兴市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
何某某,李某某
案由
劳动争议
法律依据
《工伤保险条例（2010年）》：第二十六条；《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款，第一百四十四条，第一百七十四条
全文
浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）浙绍民终字第1037号上诉人（原审被告）何某某。委托代理人（特别授权代理）申某某、韩某某。被上诉人（原审原告）李某某。上诉人何某某因劳动争议纠纷一案，不服浙江省绍兴县人民法院（2013）绍民初字第1044号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年8月29日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年9月12日公开开庭对本案进行了审理。上诉人何某某及其委托代理韩某某到庭参加诉讼。被上诉人李某某经本院传票传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决查明：原告于2011年5月8日到被告处工作，做磨花工师傅，2011年6月23日在工作时不慎被机器轧伤，后被送至医院救治。被告没有为原告参加工伤保险。2012年8月23日，原告之伤经绍兴县人力资源和社会保障局认定为工伤。2012年10月11日，绍兴市劳动能力鉴定委员会鉴定原告之伤构成伤残七级。2012年12月10日，浙江省劳动能力鉴定委员会做出了原告之伤构成伤残七级的再次鉴定结论。2013年3月6日，原告向绍兴县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付相应工伤保险待遇，该委在法定期限内未作出是否受理的决定，原告遂起诉至该院，酿成纠纷。另查明，被告2011年6-9月份每月支付了原告5000元。原审判决认为：用人单位应当按时缴纳工伤保险费，未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照工伤保险条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。原告之伤已经由绍兴市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残七级，且又经浙江省劳动能力鉴定委员会再次鉴定为伤残七级，应予认定，被告对原告的伤残等级有异议，依据不足，该院不予支持。关于双方争议的原告工资水平，原告主张的月保底工资5000元，被告认为该5000元中包某某班工资，原告基本工资不足5000元，因原告自述其上班为早上八点至晚上八点，故该院对被告所持的5000元月工资包某某班工资的抗辩意见予以采纳。现双方都不能提供充分有效的证据证明原告实际工资水平，在此情形下，视为双方对劳动报酬约定不明，故该院按照绍兴县职工平均工资计算原告工资水平。原告在发生工伤后要求解除双方劳动关系，于法有据，该院予以支持，具体以原告提起仲裁的2013年3月6日为准。在终止劳动关系的前提下，原告可获得的工伤保险待遇包括停工留薪期工资、住院护理费、住院伙食补助费、交通费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及伤残就业补助金、鉴定费及检查费。对于原告主张的各项工伤保险待遇具体数额，现分述如下：住院伙食补助费1200元、一次性工伤医疗补助金及伤残就业补助金各29337元，被告无异议，该院予以确认。其他部分：1.停工留薪期工资。该院根据原告实际受伤及治疗情况，再结合医疗机构出具的诊断证明书，对停工留薪期酌情认定为8个月，停工留薪期认定为35241元／12个月×8个月计23494元。因原告系于2012年6月23日受伤，故对被告陈述的2012年6月份5000元中包含部分停工留薪期工资，该院予以采纳。据此该院认定被告已支付原告停工留薪期工资为15699.23元（15000元＋35241元／12月／21×5天），尚应支付7794.77元。2.住院期间护理费。原告主张100元／天×60天计6000元不高于法定标准，该院依法予以认定。3.交通费。根据原告伤残治疗情况，再结合交通费发票，对交通费酌情认定为600元。4.一次性伤残补助金认定为35241元／12个月×13个月计38177.75元。5.鉴定、检查费根据相应发票及收据认定为509.70元。原告当庭要求撤回后续治疗费部分的诉讼请求，系对自身诉讼权利的处分，不违反法律规定，该院予以准许。综上，被告何某某应再支付原告李某某工伤保险待遇合计112956.22元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条第一款之规定，判决：一、原告李某某与被告何某某自2013年3月6日起解除劳动关系；二、被告何某某应一次性支付原告李某某一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及伤残就业补助金、检查费、停工留薪期工资、护理费、住院伙食补助费、鉴定费、交通费等共计112956.22元，限于该判决生效后十日内履行完毕；三、驳回原告李某某的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告何某某负担，限在该判决生效后十日内向该院交纳。上诉人何某某不服原审判决，提出上诉称：被上诉人之伤情尚未治疗终结，其伤情尚不稳定，且其拒绝进行二期手术。故绍兴市劳动能力鉴定委员会和浙江省劳动能力鉴定委员会的鉴定结论程序违法、结论明显与被上诉人的伤情不符，违背客观事实。因此，鉴定结论不能作为本案的定案依据，据此对应的赔偿项目一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及伤残就业补助金三项赔偿费用在本案中应予驳回。综上，请求：依法撤销一审判决中伤残有关的赔偿费用，改判上诉人无需支付一次性伤残补助金38177.75元、一次性工伤医疗补助金29337元、伤残就业补助金29337元。被上诉人李某某未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。双方当事人在二审中均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与原审法院认定的一致。本院认为，《工伤保险条例》第二十六条规定，申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。结合本案案情，2012年10月11日，绍兴市劳动能力鉴定委员会鉴定被上诉人的伤残程度为柒级。2012年12月10日，浙江省劳动能力鉴定委员会鉴定认定被上诉人的伤残程度符合柒级，该鉴定结论为最终结论。上诉人主张该鉴定结论不能作为本案定案依据，对部分工伤赔偿项目不应予以赔偿的上诉意见，于法无据，本院不予采信。综上，上诉人提出的上诉理由不能成立，故本院对上诉人提出的上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百四十四条、第一百七十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人何某某负担。本判决为终审判决。审 判 长 毛某某代理审判员 马 某代理审判员 夏 某二〇一三年十月十六日书 记 员 余某某 关注公众号“”