（2013）苏商终字第0182号

裁判日期: 2013-10-16

公开日期: 2015-06-16

案件名称

江苏福余混凝土拌和浇铸有限公司与红阳建工集团有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

法院

江苏省高级人民法院

所属地区

江苏省

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

红阳建工集团有限公司,江苏福余混凝土拌和浇铸有限公司,金秀明

案由

买卖合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国合同法》：第一百六十七条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款

全文

江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2013）苏商终字第0182号上诉人（原审被告）红阳建工集团有限公司（原红阳建设集团有限公司），住所地在上海市闵行区莲花南路2399号。法定代表人陈炬，该公司董事长。委托代理人翁建涛，该公司法律顾问。被上诉人（原审原告）江苏福余混凝土拌和浇铸有限公司，住所地在江苏省沭阳县工业园区北区海宁路10号。法定代表人赵明祥，该公司董事长。委托代理人肖立超，江苏名典律师事务所律师。委托代理人李敏，江苏名典律师事务所律师。原审第三人金秀明。委托代理人周桂云，上海市同一律师事务所律师。上诉人红阳建工集团有限公司（以下简称红阳公司）因与被上诉人江苏福余混凝土拌和浇铸有限公司（以下简称福余公司）、原审第三人金秀明买卖合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市中级人民法院（2012）宿中商初字第0087号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年8月18日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年9月3日公开开庭进行审理。上诉人红阳公司委托代理人翁建涛，被上诉人福余公司委托代理人肖立超、李敏，原审第三人金秀明及其委托代理人周桂云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。福余公司一审诉称：红阳公司承建位于江苏省沭阳县迎宾大道与学府路交叉口的“沭阳县中央广场”工程项目，中标后将该工程项目的施工管理交由红阳公司第四分公司负责。在施工过程中，红阳公司向福余公司购买商品混凝土，并于2009年11月18日以红阳公司第四分公司名义与福余公司签订了《商品混凝土买卖合同》。合同约定的付款方式为：福余公司垫资至裙房三层（每单体），与红阳公司和业主签订的施工总合同同步。每单体三层裙房完成，付同比例的50%，结构标准层累计达到30层付15%，累计达到60层付15%，结构全部封顶付至总款的90%，竣工验收后3个月内付清余款。标准层按照形象进度付款60%，结构完成后付至总价的90%，竣工验收后3个月内付清余款。至2011年6月21日，福余公司向红阳公司工地供应商品混凝土37085立方，合计货款11742005元，红阳公司已支付7870000元，尚欠货款3872005元。以上所供货物皆由红阳公司的工地负责人以及工地收料员签字确认。红阳公司承建的项目于2011年5月21日全部封顶。按照合同约定的付款比例为90%，应付货款为10567804.5元，红阳公司只支付了7300000元，拖欠2697804.5元，红阳公司应当承担违约责任。合同第七条第2项约定拖欠货款应当按照拖欠款数额承担5‰／日逾期付款违约责任，现福余公司要求按照1‰／日计算，自2011年6月22日计算至2012年3月10日，红阳公司应当承担逾期付款违约金670233元，因红阳公司违反合同义务，没有按照约定分期付款，现福余公司要求红阳公司一次性支付全部欠款。另外，根据合同第七条约定，因红阳公司违约，福余公司为追索该笔债务，支付律师代理费100000元，应由红阳公司赔偿。据此，福余公司请求判令：1、红阳公司给付福余公司货款3872005元并承担逾期付款违约金670233元（计算至起诉之日），赔偿因福余公司追索涉案债务支付的律师代理费100000元，合计4642238元；2、红阳公司自起诉之日起按照所欠货款1‰／日继续承担违约责任计算至还清款之日止。福余公司于第一次开庭审理前向原审法院递交书面变更诉讼请求申请书，称发现遗漏2011年7月份期间红阳公司购买商品混凝土的货款84677.5元未起诉，故将其第一项诉讼请求中“红阳公司给付福余公司货款3872005元”变更为“红阳公司给付福余公司货款3956682.5元”。后福余公司根据第一次庭审情况，于2013年1月14日向原审法院递交追加第三人申请书，申请追加金秀明为本案第三人参加诉讼。在第二次开庭审理中，福余公司进一步明确其诉讼请求为：1、判令红阳公司给付福余公司货款3662657.5元，并承担逾期付款违约金621905.79元，红阳公司赔偿福余公司因追索涉案债务支付的律师代理费100000元；2、判令红阳公司按照所欠货款1‰／日继续承担违约责任，自起诉之日起计算至还清款项之日止。红阳公司一审辩称：一、福余公司与红阳公司之间无直接的买卖合同关系，红阳公司也从未直接向福余公司支付合同价款。实际的买受人是金秀明，现金秀明以实际施工人的身份向江苏省高级人民法院提起诉讼，索要工程款。因该案判决与本案有关联，故请求原审法院考虑是否中止本案审理。二、如法院认为涉案买卖合同的买方义务应由红阳公司承担，红阳公司对未付货款的金额及违约金和福余公司主张的律师费均有异议。1、据向金秀明了解，福余公司供货总价款为11657980元，已支付货款为8080000元，剩余未付的价款应为3577980元。根据合同约定的付款条件，现工程尚未进行最终的竣工验收，到目前为止应付总货款的90%，因此福余公司可请求的金额为2412182元。2、福余公司主张的违约金标准过高，合适的标准是参照银行同期贷款利率计算。3、关于福余公司主张的律师费，因合同约定不明，且对律师费是否实际支付及支付的金额，福余公司均未充分举证，故红阳公司对该部分费用不予认可。第三人金秀明陈述：一、关于已付货款的数额无异议，关于欠付货款的数额金秀明计算的结果是3662005元，与福余公司的主张差额是652.5元。二、关于违约金，同意红阳公司的意见，约定过高，应予调整。三、关于律师费用，缺乏法律依据，在买卖合同中主张律师费首先要有合同约定。四、金秀明的身份要等江苏省高级人民法院的判决结果确定。如果认定金秀明是实际施工人，则金秀明应承担给付货款的责任；如果没有认定金秀明是实际施工人，则金秀明无法支付这笔货款。五、造成本案货款迟延支付的主要原因是开发商迟延支付施工进度款，红阳公司没有积极催讨工程款并支付给金秀明所致，因此逾期付款的违约责任不应由金秀明承担。原审法院经审理查明：2009年10月26日，红阳公司与案外人江苏润利置业有限公司（以下简称润利公司）签订《建设工程施工合同》，约定红阳公司承建润利公司开发的位于沭阳县学府南路东侧、迎宾大道南侧的中央广场项目工程，合同工期总日历天数618天，任命的项目经理为陈鹏飞，项目副经理为金秀明。2009年11月18日，红阳公司第四分公司沭阳中央广场项目部（甲方）和福余公司（乙方）签订《商品混凝土买卖合同》，约定甲方向乙方购买预拌混凝土。合同第四条第（二）项约定的付款方式为：乙方垫资至裙房三层（每单体），与甲方和业主签订的施工总合同同步。每单体三层裙房完成，付同比例的50%，结构标准层累计达到30层付15%，累计达到60层付15%，结构全部封顶付至总额的90%，竣工验收后三个月内全部付清余款。标准层按形象进度付款60%，结构完后付至总价的90%，竣工验收后三个月内付清余款。合同第七条违约责任的第2款约定为：如果甲方不能按本协议第四条第（二）项约定的付款方式支付货款，拖欠10日以上30日以下的，乙方有权暂停供货，甲方还应当按照所拖欠的工程款的3‰／天承担违约责任。如果乙方不能按照双方约定的供货时间及时供货，按照应当供货数量每延迟一天5‰／天承担违约责任。如果因一方违约引起诉讼的，违约方应承担守约方的（包括律师费等）损失。合同还约定了其他事项。合同上甲方处加盖了“红阳建设集团有限公司第四分公司沭阳中央广场项目部”印章，案外人盛俊华作为甲方委托代理人签字。2010年3月1日，甲乙双方又签订了《补充协议书》，补充约定了相关事项。2010年期间，甲乙双方数次就价格调整进行了确认。上述《商品混凝土买卖合同》签订后，福余公司向涉案中央广场工程工地进行供货，累计供货金额为11742005元，已收到货款8080000元，尚有货款3662005元未获清偿。原审法院另查明：2012年3月8日，福余公司与江苏名典律师事务所签订委托合同，委托江苏名典律师所事务所律师担任福余公司与红阳公司买卖合同纠纷一案的委托代理人，律师代理费约定为100000元。2013年4月7日，福余公司向江苏名典律师事务所支付了100000元律师代理费。本案一审争议焦点：一、本案是否应当中止审理；二、涉案买卖合同的相对方即买受人是红阳公司抑或是金秀明；三、如红阳公司系涉案买卖合同的相对方，则福余公司所主张的货款、违约金及律师费是否有事实及法律依据，具体而言：1、福余公司主张支付全部货款的条件是否已成就；2、福余公司主张的违约金是否过高并应予以调整；3、福余公司的律师费应否由红阳公司承担。原审法院认为：一、金秀明起诉红阳公司及润利公司的案件不影响本案的继续审理。金秀明起诉红阳公司与润利公司的案件系其以工程实际施工人的身份提起的与发包人、承包人之间的建设工程施工合同纠纷，而本案福余公司所诉系供货方与工程承包人之间的买卖合同纠纷，两案件的性质存在本质区别。无论金秀明起诉的建设工程施工合同一案中金秀明的身份作出何种认定，均系红阳公司与金秀明之间的内部关系，与福余公司无关，不影响在本案审理中根据双方所举证据确定涉案买卖合同的买受人即责任主体，故金秀明起诉红阳公司与润利公司的案件不影响本案的继续审理，红阳公司要求本案中止审理的抗辩主张不予支持。二、涉案买卖合同的相对方应为红阳公司。润利公司与红阳公司签订的《建设工程施工合同》能够证明红阳公司承建了涉案中央广场工程项目，并委派金秀明任项目副经理。根据红阳公司在庭审中的陈述，其在承建了中央广场项目工程后交由其直属的第四分公司负责人黄元军组织施工。按照现行建筑市场运营机制，承包人在承接项目后会成立相应项目部对项目施工进行管理，结合福余公司提供的金秀明代表项目部与润利公司签订的《水电安装补充条款》以及红阳公司和金秀明的相关陈述，能够认定红阳公司在承建涉案中央广场项目施工过程中设立了红阳公司第四分公司沭阳中央广场项目部。金秀明陈述，涉案《商品混凝土买卖合同》上加盖的项目部印章为涉案工程在施工过程中正常使用的印章，作为甲方委托代理人在合同上签字的盛俊华是其聘用的工地实际负责人。鉴于金秀明系《建设工程施工合同》中红阳公司委派的项目副经理，故依据其陈述能够认定涉案买卖合同上所加盖的项目部印章的真实性以及盛俊华的职权范围。综上，红阳公司在承建工程后设立了红阳公司第四分公司沭阳中央广场项目部，盛俊华作为项目副经理金秀明聘用的工地负责人，以该项目部的名义与福余公司签订《商品混凝土买卖合同》，并在合同上加盖“红阳建设集团有限公司第四分公司沭阳中央广场项目部”的印章，上述事实能够认定盛俊华代表项目部与福余公司签订合同的行为系职务代理行为，所产生的法律后果应由红阳公司承担。退一步讲，即使该项目部印章是未经红阳公司或其第四分公司批准而私自刻制的，但根据金秀明的陈述，至少能够认定该枚项目部印章在工程施工过程中正常使用，具有一定的公示性。此外，从福余公司庭前所举的送货单（因红阳公司和金秀明对福余公司的供货数额均无异议，故在第二次庭审中福余公司未作为证据出示）来看，混凝土均运送至红阳公司承建的工程工地。因此，福余公司作为善意相对人，其有理由相信盛俊华有代理权，故盛俊华经手与福余公司缔约的行为也可构成表见代理，该代理行为对红阳公司具有法律效力。红阳公司在承担责任后，可依据其与金秀明之间的内部法律关系，对双方之间的权利义务进行处理。三、涉案买卖合同依法成立且有效，双方当事人均应按照协议约定履行各自义务。福余公司已按约供货，红阳公司应当按照合同约定支付货款。双方对欠付货款数额为3662005元不持异议，原审法院对此予以确认。1、关于福余公司主张支付全部货款的条件是否已经成就。涉案买卖合同第四条第（二）项约定的付款方式为：“乙方垫资至裙房三层（每单体），与甲方和业主签订的施工总合同同步。每单体三层裙房完成，付同比例的50%，结构标准层累计达到30层付15%，累计达到60层付15%，结构全部封顶付至总额的90%，竣工验收后三个月内全部付清余款。标准层按形象进度付款60%，结构完后付至总价的90%，竣工验收后三个月内付清余款”。福余公司称，未能调取到涉案工程的竣工验收资料，但部分房屋已经有业主装修入住，此外，红阳公司与润利公司签订的《建设工程施工合同》中约定工期为618天，按照福余公司第一次供应混凝土的时间2009年10月29日起算，合同约定的竣工期限最迟为2011年7月18日，因此，红阳公司付清全部货款的时间应为2011年10月18日。红阳公司陈述，其对工程现状不清楚，因前期施工资料均由金秀明保管，未将资料交给发包方，导致涉案工程没有竣工验收。金秀明陈述，其于2012年2月23日被发包方强行清退，工程现已基本结束，但尚未竣工验收，其中的动迁房有部分业主已入住。原审法院责令红阳公司核实工程进展及是否实际交付使用等情况并向法庭反馈，但红阳公司在规定的时间内未作答复。原审法院认为，虽然福余公司未能提供涉案工程竣工验收资料来证明竣工验收的时间及支付全部货款的履行期限，但从红阳公司与金秀明的庭审陈述来看，涉案工程已经完工，由于发包人、承包人之间的纠纷等其他原因导致未进行竣工验收，而金秀明已就工程款问题以红阳公司和润利公司为被告提起了诉讼，且在该诉讼中已对工程量进行鉴定，另外，结合红阳公司与润利公司签订的《建设工程施工合同》来看，合同约定工期为618天，至福余公司提起本案诉讼时，已远远超过708天，故涉案买卖合同约定的竣工验收后三个月内付清全部余款的条件应视为已经成就。此外，《中华人民共和国合同法》第一百六十七条第一款规定，分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。本案中，根据买卖合同约定，红阳公司应于工程封顶之日付清货款总额的90%。关于封顶时间，福余公司主张为2011年7月8日，红阳公司和金秀明主张为2011年10月30日，福余公司同意以2011年10月30日作为封顶时间以确定付款期限。关于欠付货款数额，红阳公司及金秀明均认可截至2011年10月30日，供货总额为11742005元，已付货款8080000元，尚欠货款总额为3662005元。因此，截至2011年10月30日，红阳公司应付而未付的货款数额为2487804.5元，超过了全部价款11742005元的五分之一，故福余公司可以要求红阳公司支付全部剩余货款3662005元。2、关于福余公司主张的违约金是否过高并应予以调整。涉案买卖合同第七条违约责任第2款约定：如红阳公司不能按协议约定的付款方式付款，拖欠10日以上30日以下的，福余公司有权暂停供货，红阳公司还应按照所拖欠的工程款的3‰／天承担违约责任。根据本案查明的事实，红阳公司逾期付款已构成违约，应当承担相应的违约责任。红阳公司认为该违约金计算标准过高，请求予以调整。原审法院认为，福余公司主张按照1‰／日的标准计算逾期付款违约金，标准过高，且在本案中未能就其遭受的实际损失提供证据，因此，综合考虑福余公司可能因红阳公司逾期付款遭受的损失、涉案合同的履行情况、红阳公司的过错程度等因素，酌情确定红阳公司应当支付的违约金为：自2011年10月31日起至判决确定的给付之日，以2487804.5元为基数，按照中国人民银行发布的同期银行贷款利率的两倍计算。3、关于福余公司主张的律师费由红阳公司赔偿是否有合同依据。涉案买卖合同第七条违约责任的第2款明确约定如因一方违约引起诉讼的，违约方应承担守约方的（包括律师费等）损失。该约定清楚明确，且不违反法律规定，应为有效，对双方当事人均有约束力，因此，红阳公司应当赔偿福余公司因本案诉讼所支付的律师费100000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条、第一百六十七条之规定，原审法院判决：一、红阳公司于判决生效之日起10日内向福余公司支付混凝土款3662005元及违约金（违约金的计算标准为：自2011年10月31日起至判决确定的给付之日止，以2487804.5元为基数，按照中国人民银行发布的同期银行贷款利率的两倍计算），并赔偿律师代理费100000元；二、驳回福余公司的其他诉讼请求。案件受理费43938元，由福余公司承担3938元，由红阳公司承担40000元。红阳公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误，红阳公司不是买卖合同的买受人，金秀明才是买卖合同的买受人。1、红阳公司与润利公司签订的《建设工程施工合同》的效力尚无法确定，且金秀明已以实际施工人的身份向江苏省高级人民法院提起诉讼，要求红阳公司与润利公司支付工程款，其中包含本案《商品混凝土买卖合同》未支付的货款。由于该案的审理结果对本案具有直接影响，故本案应当中止审理。2、实际上，福余公司供货至工地的近两年时间内，红阳公司从未向福余公司支付过货款；欠款发生后，福余公司也从未与红阳公司联系过，而一直和金秀明联系，可见金秀明并不构成对红阳公司的表见代理，而是实际买受人，金秀明应当承担给付货款的责任，本案的买卖合同与红阳公司无关。3、红阳公司进行企业内部经营目标考核，将案涉项目承包给下属的直属四分公司负责人黄元军施工负责。黄元军未经红阳公司同意，将工程委托金秀明管理，红阳公司对此并不知情。红阳公司并未设立过红阳公司第四分公司沭阳中央广场项目部，也没有刻制过“红阳建设集团有限公司第四分公司沭阳中央广场项目部”印章。买卖合同上签名的“盛俊华”是金秀明的员工，而非红阳公司的员工，其不能代表红阳公司对外进行活动，也不构成表见代理，因此买卖合同的法律责任不应由红阳公司承担，金秀明才是买卖合同的买受人。二、原审判决对全部付款条件是否成就认定不当。买卖合同从约定的付款方式来看应属于附条件的合同条款。《中华人民共和国合同法》第四十五条规定：“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就”。本案所涉工程至今未能办理竣工验收手续，其原因并不是红阳公司为了自己的利益不正当阻止办理造成的，而是金秀明和润利公司之间存在法律纷争导致未能办理，故原审判决推定付款条件成就属于适用法律不当。三、买卖合同第七条第2款约定违约责任，即买方拖欠10日以上30日以下的，卖方有权暂停供货，买方按照拖欠款项承担3‰／日的违约金，违约方还应承担律师费等损失，对此红阳公司不予认可。综上，请求撤销原判，依法改判由金秀明承担还款责任。被上诉人福余公司辩称：一、福余公司与红阳公司之间的买卖合同有效，本案不应中止审理。红阳公司与润利公司的建设工程施工合同是否有效与本案无关，无论是哪个主体承建工程，无论施工合同是否有效，该主体对外购买建筑材料所形成的买卖合同关系，都不违反法律强制性规定，并不受施工合同的影响。因此，红阳公司认为施工合同效力未定，本案应中止审理的理由不能成立。二、红阳公司与润利公司签订的施工合同证明红阳公司是沭阳中央广场项目承建主体，金秀明是建设工程施工合同上载明的红阳公司指派到工地的项目副经理，该施工合同加盖了红阳公司印章，故金秀明是红阳公司的工作人员，其订立买卖合同的行为代表红阳公司。至于红阳公司与金秀明之间如何约定权利义务关系，并不影响金秀明以红阳公司名义对外签订买卖合同，红阳公司否认与福余公司之间存在买卖合同关系的理由也不能成立。三、原审判决关于付款条件全部成就的认定正确，对此福余公司并没有新的理由补充。四、关于违约金部分，原审判决已经充分考虑红阳公司的利益，使得红阳公司的违约成本降到最低，这个结果对福余公司不利，但福余公司为了定纷止争，没有提出上诉。五、原审法院根据合同约定判决红阳公司赔偿福余公司因红阳公司违约引发诉讼而支付的律师费，有事实和法律依据。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。原审第三人金秀明述称：对原审判决认定的主要事实没有异议，但认为：第一，由于润利公司将金秀明赶出工地，讼争工程到目前还没有进行竣工验收，福余公司要求支付全款的条件不成就。因此，金秀明请求二审法院调整违约金的起算时间。第二，由于违约金约定足够高，已经足以弥补福余公司的实际经济损失，所以不应再另行判决支持福余公司为此支出的律师费。本院经审理查明：二审中，红阳公司、福余公司、金秀明对原审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。本案二审争议焦点：一、本案是否应中止审理；二、红阳公司是否为案涉买卖合同的买方；三、红阳公司是否应向福余公司支付全部货款；四、原审判决的违约金及律师费是否合法。本院认为：一、本案不应中止审理。金秀明以工程实际施工人身份就建设工程施工合同提起诉讼，是解决工程承包人和实际施工人之间权利的纷争，系红阳公司与金秀明之间的内部关系，与福余公司无关。而本案福余公司就买卖合同纠纷提起的诉讼是解决其与买卖合同相对方的纷争，故无论另案中的建设工程施工合同的效力如何、金秀明的权益如何确定，均不影响本案所审理的买卖合同效力的认定，故金秀明与红阳公司、润利公司之间的诉讼不影响本案的继续审理，红阳公司要求本案中止审理的上诉理由不能成立。二、红阳公司是本案买卖合同的买方。首先，在签订《商品混凝土买卖合同》时，福余公司认知的交易主体是红阳公司。红阳公司与润利公司签订的建设工程施工合同中明确由红阳公司承建涉案沭阳中央广场工程项目，并委派金秀明任项目副经理，而金秀明在原审中也认可，盛俊华是其聘用的工地实际负责人，且盛俊华在与福余公司签订《商品混凝土买卖合同》时是以红阳公司第四分公司沭阳中央广场项目部名义签订的，故福余公司认知的交易主体是红阳公司，而非金秀明个人。其次，盛俊华签订《商品混凝土买卖合同》是代表红阳公司履行其相应的职务行为。金秀明在原审中认可案涉《商品混凝土买卖合同》上加盖的项目部印章系施工过程中对外正常使用的印章，盛俊华是工地实际负责人，红阳公司虽然辩称其没有刻制过项目部印章，但其不能推翻该项目部印章已在工程施工中对外多次实际使用的事实，故盛俊华持该项目部印章与福余公司签订买卖合同是代表红阳公司履行职务的行为，盛俊华签订买卖合同的行为后果应由红阳公司承担。第三，福余公司已实际向沭阳中央广场工程履行交付混凝土的合同义务。福余公司在原审中提供证据证实其已将混凝土运送至红阳公司承建的工程工地，并由该工地实际使用，故福余公司已经向工程的承建人交付了混凝土，而非向盛俊华或者金秀明个人履行合同交付义务，在此过程中福余公司并不存在交易对象认知错误以及履行上的重大过失。综上，案涉《商品混凝土买卖合同》的买方是红阳公司，而非金秀明个人，故红阳公司关于其不是买卖合同的买方，金秀明才是案涉买卖合同买方的上诉理由不能成立。三、红阳公司应当支付全部货款。首先，红阳公司未付款的时间已经超过福余公司签订合同时的合理付款预期。《商品混凝土买卖合同》第四条第（二）项约定：“付款方式：……，结构完后付至总价的90%，竣工验收后三个月内付清余款”，虽然文字上表述为付款条件，但实质上是指当事人对正常施工情况下付款时间的预期，而非绝对的付款条件，故非因福余公司原因及非正常因素的影响下，福余公司签订合同时预期的付款时间应当是《建设工程施工合同》中约定工期的时间。本案中，《建设工程施工合同》约定的施工期为618天，按照福余公司第一次供应混凝土的时间2009年10月29日起算，合理的竣工预期应为2011年7月18日，红阳公司付清全部货款的时间应为2011年10月18日。而至福余公司于2012年6月27日提起本案一审诉讼时，时间已超过708天，也远超过了福余公司签订合同时对付款期限的期待，故应视为付款期限届满。其次，案涉工程未能进行竣工验收的原因在于红阳公司。从红阳公司与金秀明的原审陈述来看，涉案工程已经完工，由于发包人、承包人之间的纠纷等其他原因导致未进行竣工验收，而金秀明已就工程款问题提起了诉讼。鉴于红阳公司及金秀明在工程施工中发生矛盾纠纷，导致涉案工程没有竣工验收，故从买卖合同的角度来看，工程未能按期进行竣工验收的责任应在于红阳公司一方，而不在于福余公司一方。且原审法院已责令红阳公司核实工程进展及是否实际交付使用等情况并反馈，但红阳公司未作答复，应承担举证不能的不利后果。第三，退一步讲，即使假设上述关于付款期限的分析不能成立，红阳公司也应支付全部的货款。《中华人民共和国合同法》第一百六十七条第一款规定：“分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。”本案中，买卖合同约定，红阳公司应于工程封顶之日付清货款总额的90%。红阳公司及金秀明均认可截至2011年10月30日，供货总额为11742005元，已付货款8080000元，尚欠货款总额为3662005元，截至2011年10月30日，红阳公司应付而未付的货款数额为2487804.5元，超过了全部价款五分之一，福余公司有权要求红阳公司支付全部剩余货款3662005元。综上，红阳公司关于其不应向福余公司支付全部货款的上诉理由不能成立。四、原审判决红阳公司承担违约金和律师费用适当。首先，《商品混凝土买卖合同》第七条违约责任第2款约定：如红阳公司不能按协议约定的付款方式付款，拖欠10日以上30日以下的，福余公司有权暂停供货，红阳公司还应按照所拖欠的工程款的3‰／天承担违约责任。在红阳公司存在违约行为的情况下承担相应违约责任是双方当事人订立合同时的真实意思表示，并不违反法律规定。虽然合同约定违约金数额过高，但原审法院已经根据红阳公司的申请，考虑福余公司可能因红阳公司逾期付款遭受的损失、涉案合同的履行情况、红阳公司的过错程度等因素，依法对红阳公司所承担的违约金进行了调整，原审判决所确定的违约金并不违反法律规定，故红阳公司不认可买卖合同中关于违约金条款的约定，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。其次，《商品混凝土买卖合同》第七条违约责任第2款还约定：如因一方违约引起诉讼的，违约方应承担守约方的（包括律师费等）损失。该约定内容清楚明确，且不违反法律规定，原审法院据此判决红阳公司赔偿福余公司支付的律师费用，并不违反法律规定和合同约定。红阳公司虽然不认可该约定内容，但未提供相应的事实和法律依据，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，红阳公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费43938元，由红阳公司负担。本判决为终审判决。审　判　长　　史承豪代理审判员　　孙晓琳代理审判员　　韩　祥二〇一三年十月十六日书　记　员　　李　扬 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