（2013）东中法民二终字第934号
裁判日期: 2013-10-16
公开日期: 2014-02-18
案件名称
莫词英与东莞市燿安塑胶机器有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书
法院
广东省东莞市中级人民法院
所属地区
广东省东莞市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
莫词英,东莞市燿安塑胶机器有限公司
案由
承揽合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百六十八条，第一百七十条第一款；《中华人民共和国合同法》：第一百二十五条第一款，第九十四条，第九十七条，第二百五十七条
全文
广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）东中法民二终字第934号上诉人（原审原告，反诉被告）：莫词英，男，汉族，1972年4月出生。委托代理人：覃兆江、肖艳平，均系广东同益律师事务所律师。被上诉人（原审被告，反诉原告）：东莞市燿安塑胶机器有限公司。住所地：广东省东莞市大朗镇莞樟路段杨涌加油站侧。法定代表人：何越赋，系该公司总经理。委托代理人：肖景清，广东星啸律师事务所律师。委托代理人：黄美秀，广东星啸律师事务所辅助人员。上诉人莫词英因与被上诉人东莞市燿安塑胶机器有限公司（以下简称燿安公司）承揽合同纠纷一案，因上诉人莫词英不服广东省东莞市第二人民法院（2012）东二法民二初字第1278号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。莫词英向原审法院起诉称：2012年2月23日，莫词英、燿安公司就订购“Ф120软PVC单螺杆模头热切造粒押出机”事宜，签订一份《承揽加工合同》，合同明确约定净机价格为138000元，交付日期为预付款到账后的50个工作日。合同签订之日，莫词英已按照合同约定将预付款支付给燿安公司。而燿安公司在合同履行过程中，其所生产之机器设备一直未能达到合同约定的产量、质量要求，同时亦存在一些其他问题。针对机器设备存在的问题，莫词英一直积极配合燿安公司寻找解决方案，但由于燿安公司的原因，时至起诉之日，仍未能将符合条件之机器设备交付于莫词英。莫词英因此购置的其他配套设备和原材料也处于闲置状态，燿安公司的行为已经给莫词英带来了约20000元的经济损失。燿安公司未能按照合同约定的期限交付符合条件之机器设备，已经导致合同目的无法实现，合同继续履行已无任何意义，所以莫词英于2012年6月2日向燿安公司提出解除合同，并要求燿安公司返还预付款40000元，但燿安公司均不予理睬。莫词英为维护自己合法权益，遂诉至法院，请求法院判令：1.解除莫词英、燿安公司之间签订的《承揽加工合同》；2.燿安公司向莫词英返还预付款40000元；3.燿安公司向莫词英支付违约金20000元；4.燿安公司承担本案的诉讼费用。燿安公司向原审法院答辩称：第一，《承揽加工合同》合法有效，案涉机器在2012年4月18日验收时已经合格，莫词英并没有任何证据证明这个机器存在问题。第二，案涉机器仍在燿安公司，我们同意随时组织验收，证明机器是按合同要求制造的，完全合格。第三，莫词英在验收后乃至合同约定的机器完成期后一直到燿安公司正式书面发函催告前，从未向燿安公司提及案涉机器存在问题，更加没有提出任何的整改意见，由此足以证明，机器早已验收合格，否则按照情理，莫词英早已发函催告而不是在收到燿安公司的催告函后才匆忙要求解约。第四，莫词英诉称合同目的无法实现，根本不是事实。首先，燿安公司已如约完成案涉机器的制造，并经验收合格；其次，莫词英根本没有证据证明，其合同目的无法实现，莫词英不能随意解除合同。莫词英经燿安公司多次催告仍不付款提货，应该由莫词英对此承担责任。燿安公司另向原审法院提起反诉称：2012年2月下旬，燿安公司与莫词英签订一份《承揽加工合同》，由莫词英向燿安公司定作Ф120软PVC单螺杆模头热切造粒押出机一套，定作总价为151800元。其后，燿安公司按约定完成了上述机械设备的制造。2012年4月18日，莫词英对定作的机械设备进行了验收，验收合格。然而，莫词英并未在机械设备验收合格后付款提货。除于2012年2月23日支付了预付款40000元外，莫词英尚欠余款111800元至今未付。莫词英此举已经严重影响到燿安公司的生产经营及资金周转。为此燿安公司多次催告，并向莫词英发出了《付款提货通知函》。但莫词英在收到函件的次日，为逃避责任，竟寄出《退回预付款》的通知，要求与燿安公司解除合同。燿安公司认为，双方是合法有效的承揽合同关系，燿安公司已如约完成机械设备的制造且经验收合格，莫词英理应及时付款提货。如今，莫词英怠于履行合同义务在先，无理解约在后，已严重损害了燿安公司的合法权益。至此，燿安公司为维护自己合法权益，反诉至法院，请求法院判令：1.确认莫词英通知解除合同的行为无效；2.莫词英继续履行双方于2012年2月签订的《承揽加工合同》，即莫词英立即支付定作报酬111800元及逾期付款违约金（以111，800元为本金，以中国人民银行贷款逾期罚息利率为标准从反诉之日起计至实际付清款项之日止）；3.莫词英承担本案诉讼费用。针对燿安公司的反诉，莫词英向原审法院答辩称：第一，根据合同约定，燿安公司交付机器设备的时间是2012年5月7日，但燿安公司没有任何证据证明在这日期之前向莫词英交付了机器设备，且不管燿安公司交付的机器设备是否符合产能或质量要求，其也没有按照合同约定的期限交付机器设备，单从这一点也可以证明，燿安公司已经违约。第二，根据合同约定，试机材料是由莫词英提供并且在合同签订之前已经提供样板给燿安公司予以核对，现燿安公司称莫词英所提供的试机材料存在问题导致其生产的机器设备无法达到合同的要求，显然是违反当初双方的合同约定。原审法院经审理查明：莫词英、燿安公司双方于2012年2月23日签订一份《承揽加工合同》，合同约定由莫词英向燿安公司订购Ф120软PVC单螺杆模头热切造粒押出机一套。合同主要条款内容如下：一、该设备含17%增值税的总价格为151800元，且对设备的配置要求有：对于螺杆形式约定为专用螺杆（适用于纯PVC透明破碎材料再生造粒），产量约200—280kg／hr。五、验收说明：验收在燿安公司处进行，验收标准以双方确认的合同技术为准，验收方式负载试车，试机原料由莫词英提供。九、付款方式为：签约后支付预付款30%，余款在莫词英试机验收，确认合格后，出机前付68%，尾款3000元货到莫词英处3个月内付清，货款未付清设备仍归燿安公司所有（需开发票情况下，燿安公司必须收清莫词英设备全款后，发票才能开出）。十、完成日期为预付款到帐后50个工作日。十二、验收合格标准：以莫词英、燿安公司在合约内的内容为准。同时，燿安公司的业务员在合同的“（适用于纯PVC透明破碎料再生造粒）”的位置下面手写增加了“按贵司（甲方）提供的样板／破碎料，罗冬英23／2”。甲方即莫词英所经营的广州市花都区新华固特塑料加工厂。合同签订后，莫词英于2012年2月23日向燿安公司交纳了40000元现金作为设备预付款。在合同订立时莫词英提供了原材料及成品样本给燿安公司看，但双方并未封存“莫词英提供的样板／破碎料”以及成品样本作为日后试机的原材料和所生产的成品验收标准。2012年4月18日燿安公司已将设备生产出来，莫词英亦派4人并提供试机原料到燿安公司处对该设备进行测试、验收。莫词英、燿安公司均确认并未对莫词英提供的试机原材料以及试机所生产出来的成品进行封存，亦未对设备验收结果形成一个双方签名确认的书面材料。同时，莫词英、燿安公司对于2012年4月18日在燿安公司处对设备进行测试、验收的程序有争议，存在不同主张。莫词英认为只是一个检测而非验收，且经测试发现燿安公司所制造的设备存在以下几个问题：1.产量不达要求（200kg／hr—280kg／hr）；2.挤出的料状有气泡、粗大、连体的问题；3.模头刀损口；4.变速箱、油管碰凹等问题（见莫词英提供的《退回预付款》载明的情况）。同时，莫词英还主张，在测试时提供的原材料就是与签订合同时提供的原材料样品一致，现其所提供的照片和实物就是2012年4月18日当天在燿安公司处对设备进行测试现场所留存，以证明燿安公司的设备存在问题的具体体现。对于莫词英提供的照片及实物，燿安公司认为莫词英的该材料并非双方确认及封存的，亦不属于书面确认的材料，因此，燿安公司均不予认可，并认为2012年4月18日当天在燿安公司处对设备进行测试、验收，并不存在质量问题。莫词英、燿安公司均认为在签订合同时以及在2012年4月18日测试时双方未封存样品，莫词英、燿安公司均无责任。莫词英、燿安公司均确认《承揽加工合同》中约定的完成日期为预付款到帐后50个工作日，实际是指2012年5月7日。同时，莫词英、燿安公司对于在2012年4月18日以后至2012年5月7日这段期间，双方没有再次对案涉机器设备进行测试的事实予以确认。2012年5月30日燿安公司制作了一份《付款提货通知函》，主要内容有：“我公司早已按合同内的约定完成，我方业务员多次用电话通知贵司付款提机，但至今未收到贵司的明确回复，敬请贵司三天内回复确定提机日期，否则我公司有权对设备另作处理。”燿安公司于2012年6月1日邮寄该函给莫词英。莫词英于2012年6月2日签收燿安公司的上述材料。莫词英质证时主张燿安公司在发出函之前从未通知莫词英付款，并认为燿安公司此时提出已超出合同约定的付款期限，因此，燿安公司已构成违约。2012年6月2日莫词英制作了一份《退回预付款》，主要内容有：“4月18日我厂一共派有2人与朋友2人，共4人，并拉约1吨塑料样板（软PVC，半透明回收塑料）到贵公司进行生产测试我厂订购的机器，经过我厂提供的材料测试我厂订购的机器的生产能力，在现场测试过程中所有人都发现，并见证机器存在问题。一、产量不达要求（200kg／h—280kg／h）；二、挤出的粒状有气泡、粗大、连体的问题。三、模头刀损口；四、变速箱、油管碰凹等问题。……现我厂要求贵公司速退回预付款（肆万元整），解除合约。”莫词英于2012年6月3日邮寄《退回预付款》给燿安公司。燿安公司于2012年6月4日签收莫词英的上述材料。燿安公司质证时认为这是莫词英在收到燿安公司的《付款提货通知函》后为了逃避责任，于次日晚上匆忙发出来的。莫词英所说并不属实，莫词英在验收后从未向燿安公司反映过案涉机器存在问题，也没有要求整改。这足以证明案涉机器在4月18日已经验收合格。莫词英提供一张时间为2012年2月2日的收款收据，用于证明燿安公司未能履行合同给莫词英造成损失。燿安公司则认为莫词英提供的收款收据没有显示是收取莫词英的货款，因此不能由此推断这就是莫词英的损失，同时收款时间为2012年2月2日，早于莫词英、燿安公司在2月23日签订合同的时间，再者莫词英的诉请损失是20000元，与收据中记载的13000元也不相符。因此，燿安公司对于莫词英提供的该收据的真实性、合法性、关联性均不予确认。莫词英在原审第一次庭审时当庭提交了一份电子邮件及三张照片，用于证明燿安公司的机器存在质量问题，不符合交付标准，无法实现合同目的。燿安公司则认为对于莫词英所提供的电子邮件及照片的真实性无法确认，也与本案没有关联性。经查，莫词英所提供电子邮件并未采取公证取证程序，同时其所提供的三张照片上，有莫词英的文字说明，内容分别是：“1.莫词英要求燿安公司机器达到的效果；2.莫词英提供的原材料；3.燿安公司做出的产品。”原审第一次庭审中，由于莫词英、燿安公司均同意再次对案涉机器设备进行测试，于是原审法院要求莫词英、燿安公司双方定好时间、人员，并各自提供检测的原材料，共同选定第三方来组织测试。后因双方不能共同选定第三方机构来进行测试，于是原审法院再次组织双方协商如何测试案涉机器。在协商过程中，燿安公司提供了东莞市川友塑胶制品有限公司（以下简称川友公司）作为第三方来判断案涉机器的相关功能是否符合标准。莫词英、燿安公司均同意各自准备好试机材料，到燿安公司处进行试机，并承担各自的试机费用。2013年1月11日和12日，原审法院组织莫词英、燿安公司及燿安公司提供的第三方川友公司到燿安公司处现场对案涉机器进行测试。在试机前，双方确认机器现状：杆的直径为120mm，长度3.8米，控制功率55kw；变频控制一套，分7个散热区，10个恒温区等。莫词英、燿安公司对于设备的外观无争议，且燿安公司认为机器是按照合同的要求制造出来。2013年1月11日上午针对莫词英提供的试机材料进行测试，具体情况为：共有两次投放原料的记录，测试时均放有过滤网，由于莫词英提供试机材料存在杂质、金属等异物，导致滤网堵塞无法进行测试，且需要进行拆机清洗后才能进行下次测试，最终当天上午只对莫词英提供的试机材料进行测试。在机器运行稳定期间，只随机对机器进行一分钟的产能测试，为2.125kg／1分钟，现场莫词英、燿安公司对于莫词英提供的试机材料所生产相关的样品进行了封存。第三方川友公司结合自己使用类似机器的经验，对于原审法院此次组织试机过程中出现的莫词英试机时所产生的滤网堵塞情形发表自己的意见。第三方川友公司认为莫词英提供的材料里面有太多杂质，有金属存在，是PVC但不纯，不属于纯PVC透明破碎料，必须经过处理才能用于燿安公司的机器生产，且莫词英的原材料是可以通过前期处理即可以通过筛选来改良。因为不同的料温度不同，塑料熔点不同，不经筛选会堵住机器。纯的PVC原材料是不存在杂质，只有工程料除非有特别要求才会加入纤维、石粉，来改变塑胶的性能。莫词英的材料含有杂质。2013年1月12日针对燿安公司提供的试机材料进行测试，具体情况为：燿安公司提供是纯PVC透明破碎料，测试时亦放有过滤网，整个测试过程中未存在滤网堵塞情形。其中上午对产能进行了二次随机测试，为3.77KG／1分钟和23.48KG／5分钟。莫词英对于第二次测试的上述情况予以确认，但认为上午的测试增加了一根管子，与昨天测试不是在相同条件进行的，且出现有结块的现象。因此莫词英主张，不管产能如何，燿安公司的机器也是不符合合同的约定要求。燿安公司认为莫词英称所谓增加了一根管子，原本就在机器上。该管子是为了以后生产厂家做不同的料而在生产时用的，目的是为了降温。针对莫词英提出的出现结块现象，纯粹是机器的工艺的要求，可以在工艺调整方面进行克服。第三方川友公司结合自己使用类似机器的经验对于法院组织试机过程中所出现的结块现象作出自己的客观说明：试机中各方面都不稳定，温度及机台还没有正常运作，存在一个调试过程。即使在正常调试好进行生产时也会出现这种状况，只是比例大小问题。更何况是在试机过程中更会容易出现这种情况，属于合理范围。同时第三方川友公司针对莫词英提及的管子问题也进行了说明，管子是起冷却和分散料的作用，是根据生产的情形来处置，可用可不用。为了使莫词英、燿安公司在法院组织的测试过程中能在相同试机的条件进行，原审法院告知莫词英、燿安公司12日下午再次对燿安公司提供的试机材料进行测试。下午的测试条件与11日上午试机时相同，没有增加莫词英在上午提及的多一根管子参与试机的问题。在第三次测试时亦放有过滤网，整个测试过程中未存在滤网堵塞情形，也没有出现莫词英上午反映的颗粒结块现象。其中下午对产能进行了二次随机测试，为19.22kg／5分钟和10.13kg／3分钟。莫词英对于第三次测试的上述情况予以确认，但认为对所生产的颗粒形状是否均匀不予确认。同时莫词英主张前后12日试机出现了两种情形，也表明燿安公司生产的机器具有不稳定性，不符合约定的交付情形。根据燿安公司提供的试机材料得出的数据不能证明符合合同中约定的产能数据。燿安公司则认为颗粒大小不一没有具体的技术标准。同时机器是需要运行一段时间才会稳定。在第二次测试时，机器已运转正常，所以生产出来的产品较均匀。第三方川友公司认为，按照行业所讲，12日的试机是能正常生产，燿安公司所生产的机器符合正常使用。现场莫词英、燿安公司对于燿安公司提供的试机材料所生产相关的样品进行了封存。原审法院认为：虽然莫词英、燿安公司双方签订的是《承揽加工合同》，但根据合同约定的内容，双方存在合法有效的定作关系，本案为承揽合同纠纷。本案的争议焦点为：1.莫词英、燿安公司双方签订的《承揽加工合同》应当解除还是应当继续履行；2.莫词英要求燿安公司返还40000元预付款及支付20000元违约金是否合法有据；3.燿安公司反诉要求莫词英支付定作报酬111800元及承担逾期付款违约金是否合法有据。关于第一个争议焦点，原审法院具体分析如下：1.对于案涉机器适用何种原材料的问题。莫词英、燿安公司对于双方在2012年2月23日签订的一份《承揽加工合同》中，莫词英向燿安公司定作的机器适用何种原材料进行生产存在争议，合同中约定的打印字体为“适用于纯PVC透明破碎材料再生造粒”。莫词英主张双方订立合同时进行过协商并进行更改，应该变更为“莫词英提供的样板／破碎料”。燿安公司则认为，其业务员罗冬英的手写添加的“按贵司（甲方）提供的样板／破碎料，罗冬英23／2”是对纯PVC透明破碎材料的一种直观的表述。即是对原合同条款的描述，而非变更。现莫词英、燿安公司均确认在签订合同中未对莫词英提供的原材料样品进行封存，且均主张双方对没有封存样品均没有责任。对于此争议，原审法院从通常情形来理解，如果合同的当事人认为不应当属于合同条款的内容，通常就会将该内容直接划掉，由双方对所划部分进行签名确认，以防止合同一方对合同内容进行单方修改。因此，对于燿安公司主张罗冬英的手写部分是对原合同条款的描述，而非变更的这一理解，符合一般文义理解及行文习惯，原审法院对此予以确认。而对于莫词英主张罗冬英的书写部分是双方对合同条款直接变更的理解，由于不存在有划掉合同中“适用于纯PVC透明破碎材料再生造粒”的情形，结合莫词英、燿安公司亦没有封存在双方订立合同时莫词英所提供的原材料这一事实，故莫词英的该理解与常理不符。莫词英亦没有证据充分证明双方已对合同内容进行了更改，根据《中华人民共和国合同法》第七十八条“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更”，原审法院认定莫词英、燿安公司对于合同内容未进行变更，即案涉机器应“适用于纯PVC破碎料再生造粒”，莫词英所提供的破碎料亦要属于纯PVC破碎料的范畴。2．对于燿安公司是否按合同约定的日期生产出机器的问题。合同约定燿安公司完成定作日期为“预付款到帐后50个工作日”，燿安公司于2012年2月23日收到莫词英的预付款40000元，且在庭审中，莫词英、燿安公司均确认完成日期应为2012年5月7日。由于双方均承认在2012年4月18日有到燿安公司处对燿安公司所生产出来的机器进行测试，这说明燿安公司是在2012年4月18日之前就将机器生产出来。因此，燿安公司是在合同约定的期限内完成了机器的生产。3.至于燿安公司所生产的机器是否符合合同约定，莫词英、燿安公司双方又存在争议。莫词英认为对于2012年4月18日在燿安公司处只是对设备一个检测而非验收，且经测试发现燿安公司所制造的设备存在以下几个问题：（1）产量不达要求（200kg／hr—280kg／hr）；（2）挤出的料状有气泡、粗大、连体的问题；（3）模头刀损口；（4）变速箱、油管碰凹等问题。燿安公司并不认可莫词英的主张，并认为当天在燿安公司处是对设备进行测试、验收，设备不存在质量问题。由于莫词英、燿安公司均确认并未对莫词英提供的试机原材料以及试机所生产出来的成品进行封存，亦未对设备验收结果形成一个双方签名确认的书面材料。对于设备是否存在质量问题，双方均没有提供证据来证明各自的主张。虽然莫词英当庭提交了一份电子邮件及三张照片，拟证明燿安公司的机器存在质量问题，不符合交付标准，无法实现合同目的。而燿安公司认为莫词英所提供的电子邮件及照片的真实性无法确认，也与本案没有关联性。由于莫词英所提供电子邮件并未采取公证取证程序，燿安公司亦不确认真实性，故原审法院无法确定该证据的真实性。另，莫词英、燿安公司均未封存签订合同时及4月18日试机时莫词英提供的原材料及试机所生产的样品，虽然三张照片上有莫词英自行书写的文字说明，由于燿安公司不予认可，且照片只能显示原材料的形状，不能显示是双方订立合同时莫词英所提供的原材料和莫词英要求燿安公司机器达到的效果，以及4月18日燿安公司试机时所生产的样品。故莫词英所提供的电子邮件及照片，不足以证明案涉燿安公司所生产的机器存在质量问题。4．原审法院组织重新试机的情况以及判断案涉机器是否符合合同约定。原审法院在2013年1月11日、12日组织莫词英、燿安公司及燿安公司提供的第三方东莞市川友塑胶制品有限公司到燿安公司处现场对案涉机器进行测试。测试结果显示：（1）莫词英提供的试机材料存在杂质、金属等异物，导致机器的滤网堵塞无法进行测试。（2）燿安公司提供的是纯PVC透明破碎料，整个测试过程中未存在滤网堵塞情形，机器一直能正常生产。且在第二次再次测试燿安公司提供的纯PVC透明破碎料时，未出现有颗粒结块现象，同时对产能的随机测试分别是19.22kg／5分钟和10.13kg／3分钟，也符合合同约定的200kg／hr—280kg／hr，未出现莫词英曾主张的：（1）产量不达要求（200kg／h—280kg／h）；（2）挤出的粒状有气泡、粗大、连体的问题。（3）模头刀损口；（4）变速箱、油管碰凹等问题。第三方川友公司结合自己使用类似机器的经验，对于法院此次组织试机过程中出现的莫词英试机时所产生的滤网堵塞情形发表自己的意见。第三方认为莫词英提供的材料里面有太多杂质，有金属存在，是PVC但不纯，不属于纯PVC透明破碎料，经过前期处理后才能用于生产。即莫词英的原材料是可以通过前期筛选处理得到改良。之所以要进行前期筛选的原因是因为不同的料温度不同，塑料熔点不同，不经筛选会堵住机器，纯的PVC原材料是不存在杂质。第三方还认为，按照行业所讲，12日的试机是能正常生产，故燿安公司所生产的机器符合正常使用。通过法院组织莫词英、燿安公司及第三方现场试机所得到的数据和所封存的样品，根据合同对机器性能、产能等约定以及莫词英提供的照片中“莫词英要求燿安公司机器达到的效果”与封存的样品相比较，结合第三方在现场和庭审时所作的陈述，综合分析可知燿安公司已按照《承揽加工合同》的要求，生产出合同约定的机器。虽然莫词英于2012年6月2日制作《退回预付款》并邮寄给燿安公司，要求解除莫词英、燿安公司双方签订的《承揽加工合同》。但莫词英的该行为是在收到燿安公司邮寄的于2012年5月30日制作的《付款提货通知函》之后才做出的，结合2012年4月18日前燿安公司已制作好机器，且双方在4月18日对机器进行了测试。现根据前述分析可知燿安公司已生产出合同约定的机器。《中华人民共和国合同法》第二百六十一条规定：“承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。”现莫词英没有证据证明2012年4月18日的试机中该机不符合合同要求，而按照合同约定莫词英应在出机前付总货款的68%，即莫词英负有先履行义务。但在2012年4月18日到5月30日即燿安公司发出《付款提货通知函》的期间，莫词英一直没有履行付款义务。《中华人民共和国合同法》第二百六十四条规定：“定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权，但当事人另有约定的除外。”原审法院认为在莫词英不按约定付款的情况下燿安公司没有将机器设备交付给莫词英，应属于燿安公司行使留置权，不是违约行为。因此，对于莫词英要求解除《承揽加工合同》，证据不足，于法无据，原审法院不予支持。对于燿安公司提出的继续履行《承揽加工合同》的主张，于法有据，原审法院予以支持。故燿安公司反诉要求确认莫词英通知解除合同的行为无效的请求，实际已被包含在其要求继续履行合同的请求之中。现燿安公司向原审法院申请撤回该反诉请求，是燿安公司对其自身权益的处分，未违反法律规定，原审法院予以准许。关于第二个和第三个争议焦点，虽然莫词英主张燿安公司未能将符合条件之机器设备交付于莫词英，构成违约，并主张由于燿安公司的违约行为导致莫词英购置的其他配套设备和原材料处于闲置状态，造成莫词英约20000元的经济损失。通过前述分析可知，燿安公司已生产出合同约定的机器，因莫词英未按合同约定在出机前支付总货款的68%，导致燿安公司行使留置权，未将机器交付给莫词英。燿安公司的留置行为符合法律规定，不构成违约。同时，莫词英所提供的用于证明其损失的收款收据，由于该收款收据没有写明是收取莫词英的货款，且莫词英亦没有提供证据证明收款收据中记载的机器与本案具有关联性，因此，对于莫词英所提出燿安公司造成其20000元损失的主张，证据不足，原审法院不予支持。由于莫词英应当继续履行双方于2012年2月23日签订的《承揽加工合同》，因此，对于莫词英要求燿安公司返还预付款40000元的主张，于法无据，原审法院亦不予支持。《承揽加工合同》约定设备含17%增值税的总价格为151800元，付款方式为：签约后支付预付款30%，余款在莫词英试机验收，确认合格后，出机前付68%，尾款3000元货到莫词英处后3个月内付清，货款未付清设备仍归燿安公司所有（需开发票情况下，燿安公司必须收清莫词英设备全款后，发票才能开出）。莫词英只是在双方签订合同时支付了40000元给燿安公司作为设备的预付款，现燿安公司已生产出合同约定的机器。《中华人民共和国合同法》第二百六十三条规定：“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。”故，莫词英应当按照合同约定，在燿安公司交付案涉设备前支付合同标的68%即应支付108800元给燿安公司，尾款3000元应于设备到莫词英处后3个月内付清给燿安公司。因此，对于燿安公司反诉要求莫词英立即支付定作报酬111800元的请求，超出的3000元部分，原审法院不予支持，待莫词英收到燿安公司交付的设备后，由莫词英在三个月内付清给燿安公司。至于燿安公司反诉要求莫词英支付逾期付款的违约金（以108800元为本金，按中国人民银行同期同类贷款基准利率，自反诉之日即2012年7月31日起计至清偿完毕之日止），符合法律规定，原审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第二百五十一条、第二百六十一条、第二百六十三条、第二百六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，原审法院判决如下：一、驳回莫词英的全部诉讼请求；二、莫词英与燿安公司应当继续履行双方于2012年2月23日签订的《承揽加工合同》；三、莫词英应于判决生效之日起五日内向燿安公司支付定作报酬108800元及逾期付款违约金（以108800元为本金，按中国人民银行同期同类贷款基准利率，自反诉之日即2012年7月31日起计至清偿完毕之日止）；四、燿安公司应在收到莫词英支付的上述第三项款项后五日内向莫词英交付《承揽加工合同》中约定的机器设备；五、莫词英应在收到燿安公司交付的《承揽加工合同》中约定的机器设备后三个月内向燿安公司支付定作报酬3000元；六、驳回燿安公司的其他反诉请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉受理费用1300元，已由莫词英预交，反诉费用1268元，已由燿安公司预交，共计2568元，由莫词英承担。上诉人莫词英不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审认定事实错误。1.原审法院对用以检测机器是否符合合同约定的检测标准认定错误。双方在合同中明确约定检测期间的原材料是莫词英提供的样板／破碎料。原审法院在无任何依据的情况下，采纳了燿安公司对合同的随意解释，将合同目的与机器的检测标准混为一谈。用纯PVC透明破碎料生产纯PVC粒是毫无经济收益的行为，不符合一般商事活动的目的，更不符合双方的合同目的。在合同签订及履行过程中，莫词英多次向燿安公司出示过检测机器的原料，燿安公司不予封样的法律责任应由其自行承担。2.原审法院认定燿安公司于2012年4月18日就制作好符合合同约定的机器没有事实依据。虽然莫词英于2012年4月18日派出4人前往燿安公司测试机器，但机器存在诸多问题，不符合合同约定。燿安公司作为专业的机器生产商，库存大量机器设备是非常平常的事情，原审法院将测试不合格的机器认定为燿安公司按合同约定制作好的机器没有依据。如果燿安公司确已于2012年4月18日制作好了机器，为何至2012年5月30日才通知莫词英提货，而不是在合同交货期满之日通知提货。3.原审法院对莫词英提供原材料试机存在的诸多问题未提及，是在偏袒燿安公司。4.燿安公司于2012年5月30日才向莫词英发出提货通知，说明直至该日，燿安公司才自认为符合交货条件。而该日期早已过了合同约定期限，属违约行为。莫词英在合同签订前就已经购买了相关原料，燿安公司亦知悉，燿安公司却未按约定期限交货，势必给莫词英带来经济损失。二、原审法院组织由燿安公司提供的第三方川友公司来判断案涉机器是否符合标准，违背了司法中立原则。1.莫词英从未同意由燿安公司提出的第三方川友公司来判断机器是否符合标准，燿安公司提供原料检测的过程莫词英没有参加。2.第三方川友公司不具备判断机器是否符合标准的主体资格，原审法院未对其资质做审查。3.川友公司对案涉机器是否符合约定的说明没有依据，原审法院以其“结合自己使用类似机器的经验”为由，对川友公司的随意判断据为引用缺乏依据。4.原审法院据以认定机器符合合同约定封样的原料为燿安公司提供的原料，违背了以莫词英提供的样本／破碎料为准的约定。三、原审法院违法分配举证责任和法律责任。虽然双方未对原料进行封样，但该不作为对双方的责任是不一样的。对莫词英而言，未封样可以补充相关样板；对燿安公司而言，未封样则可以随意提供样本检测机器。燿安公司理应承担不封样的风险。在合同签订及履行过程中，莫词英多次向燿安公司提供了与检测机器一致的样本／破碎料，耀安否认则应承担相应的举证责任。综上，请求：一、撤销广东省东莞市第二人民法院（2012）东二法民二初字第1278号民事判决；二、发回重审或改判如下：1.解除双方之间的《承揽加工合同》；2.燿安公司返还预付款40000元；3.燿安公司支付违约金20000元；三、本案一、二审诉讼费由燿安公司承担。上诉人莫词英于二审期间向本院提交了录音，拟证明被上诉人燿安公司生产的机器不符合合同约定。被上诉人燿安公司对录音发表质证意见如下：录音表明莫词英提供的原材料有变更，而非前后一致，说明燿安公司生产的机器符合约定。同时，莫词英在录音中要求免费增加合同之外的配置，说明莫词英是有意违约。被上诉人燿安公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。本院经审理对原审法院查明的事实予以确认。另查明：（一）双方签订的《承揽加工合同》中约定的配置是热切模头造粒押出模具一套。莫词英认为该合同为燿安公司提供的格式合同，且合同约定了产能，既然机器无法达到约定的产能，燿安公司就有责任改进。燿安公司则认为配置是莫词英要求的，不可能是格式合同。（二）燿安公司的员工罗冬英在2012年5月26日发给莫词英的邮件中提到，莫词英提供原料给燿安公司做样，燿安公司的主管肉眼看上去都认为是纯软PVC料，后来试机才发现原料中包含了杂质。试机中切粒的问题也已完善，产能经测试也可以达到，所以设备没什么大问题，现在要改善的就是原料过滤的地方。莫词英要求改为液压网器就应当补些差价。燿安公司于二审期间确认了该邮件为罗冬英所发。（三）在2012年5月27日莫词英与罗冬英的电话录音中，莫词英认为燿安公司生产的机器达不到约定的产量，主要是因为料不熟，燿安公司应当对此改良（改用液压模头）或者退回订货款；罗冬英则认为产量不高的原因是原料中含有沙子堵网，改用液压模头需要加钱。（四）双方均确认使用热切模头不适用于含杂质的PVC破碎料，除非更改配置。使用液压模头可以加快更换滤网的速度，解决滤网堵塞的问题。本院认为：本案为承揽合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，本院依法对莫词英上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，本案二审争议的焦点在于燿安公司生产的机器是否符合合同约定，应否解除合同。如解除合同则莫词英要求返还预付款及支付违约金的主张是否成立。从双方陈述及原审法院组织双方试机的情况来看，案涉机器在使用含有杂质的PVC破碎料进行生产时出现滤网堵塞的情形，而使用纯PVC破碎料进行生产时未出现滤网堵塞的问题。因此，判断案涉机器是否符合合同约定的关键在于双方约定的机器是适用于纯PVC料破碎料还是含有杂质的PVC破碎料。对于该问题，双方存有争议。首先，在螺杆的适用条件上，合同的原打印文本条款与手写条款不一致。打印内容为“适用于纯PVC透明破碎材料再生造粒”，而手写内容为“按贵司（即莫词英）提供的样板／破碎料”。莫词英认为手写内容是双方对样板的约定即适用含杂质的破碎料。燿安公司则认为手写内容是对纯PVC破碎料的直观表述，是对合同条款的描述而非变更。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条的规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。本案合同是打印拟制而成的文本，在螺杆的适用条件上原有打印条款，双方当事人对该问题再以手写方式来确定是双方对该条款的商议结果，也是双方当事人在签订合同时的真实意思表示。因此，本案螺杆的适用条件应适用手写内容即“按贵司（即莫词英）提供的样板／破碎料”。其次，双方对莫词英所提供的样板是纯PVC破碎料还是含杂质的PVC破碎料有争议。从燿安公司的员工罗冬英发给莫词英的邮件“肉眼看上去都认为它是纯PVC料，到后来试机才发现它包含了其他杂质”的内容来看，莫词英提供的原料为含有杂质的PVC破碎料。因此，本案合同约定的螺杆的适用条件是含杂质的PVC破碎料。虽然燿安公司主张莫词英提供的样板肉眼看上去是纯PVC破碎料，但燿安公司作为专门的机器生产者，对于莫词英所提供的样板是否为纯PVC破碎料应具备相应的辨别能力。且从合同本身来看，如果莫词英所提供的样本为纯PVC破碎料即与打印内容“适用于纯PVC破碎料”一致的情况下，一般不会再手写“按贵司（即莫词英）提供的样本／破碎料”，因此，合同本身反映了燿安公司对莫词英提供的样本进行了辨别。而案涉机器不适用于含有杂质的PVC破碎料，说明燿安公司生产的机器不符合合同约定。最后，虽然合同约定的配置是使用热切模头，但双方均确认使用热切模头无法适用于含杂质的PVC破碎料，也就是说案涉机器本身存在设计缺陷。而燿安公司作为案涉机器的生产者，实际设计、生产了案涉机器，其应就机器配置是否现实可行、是否存在实际使用上的缺陷，及时向莫词英说明和沟通。同时应全面审慎的进行审查以作出是否可行的合理判断。因为，对于莫词英而言，其系基于信任燿安公司的专业能力而与燿安公司建立加工承揽合同关系。因此，燿安公司作为合同的承揽一方，应就其设计中所存在的缺陷问题承担相应的责任。综上，案涉机器不适用含杂质的PVC破碎料，属于根本违约，莫词英据此请求解除合同及返还预付款40000元符合法律规定，本院予以支持。原审法院对此处理不当，本院予以纠正。对于违约金，莫词英未提交充分证据证明解除合同造成的损失，故对其请求燿安公司支付违约金20000元本院不予支持。综上，莫词英的部分上诉理由成立，对其该理由对应之上诉请求本院予以支持。原审法院程序合法，适用法律不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第三款、第九十七条、第二百五十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省东莞市第二人民法院（2012）东二法民二初字第1278号民事判决；二、莫词英与东莞市燿安塑胶机器有限公司签订的《承揽加工合同》于本判决发生法律效力之日解除；三、东莞市燿安塑胶机器有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内返还莫词英预付款40000元；四、驳回莫词英的其他诉讼请求；五、驳回东莞市燿安塑胶机器有限公司的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉受理费1300元、反诉受理费1268元，由莫词英承担433元，东莞市燿安塑胶机器有限公司承担2135元。本案二审受理费1300元，由莫词英承担433元，东莞市燿安塑胶机器有限公司承担867元。（此页无正文）审 判 长 覃婴桃代理审判员 田永健代理审判员 钟凤媚二〇一三年十月十六日书 记 员 袁云清附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。第一百二十五条当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。第二百五十七条承揽人发现定作人提供的图纸或者技术要求不合理的，应当及时通知定作人。因定作人怠于答复等原因造成承揽人损失的，应当赔偿损失。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者建法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第9页共26页 来自：