（2013）苏中刑二终字第0130号
裁判日期: 2013-10-16
公开日期: 2019-12-30
案件名称
孙伍平非法经营罪二审刑事裁定书
法院
江苏省苏州市中级人民法院
所属地区
江苏省苏州市
案件类型
刑事案件
审理程序
刑事二审
当事人
孙伍平
案由
非法经营
法律依据
《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》:第二百二十五条第一款第一项
全文
江苏省苏州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2013）苏中刑二终字第0130号原公诉机关苏州市吴江区人民检察院。上诉人（原审被告人）孙伍平，男，1972年4月4日生，汉族，初中文化，个体工商户，家住湖南省常德市安乡县。2011年4月12日曾因无准运证运输烟草制品被原江苏省吴江市烟草专卖局罚款人民币3598元。2012年10月30日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年12月5日被逮捕，现羁押于苏州市吴江区看守所。苏州市吴江区人民法院审理苏州市吴江区人民检察院指控原审被告人孙伍平犯非法经营罪一案，于2013年7月20日作出（2013）吴江刑二初字第0300号刑事判决。原审被告人孙伍平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，江苏省苏州市人民检察院代理检察员袁建民出庭履行职务，上诉人孙伍平到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，被告人孙伍平为获取非法利益，在未取得苏州市吴江区烟草专卖局颁发的烟草专卖零售许可证和烟草专卖品准运证的情况下，事先联系他人从湖南省买进成品香烟用于出售。2012年10月29日凌晨，被告人孙伍平与其女朋友陈某（另案处理）分别驾车至苏州市吴江区松陵镇交通路4718号附近接收他人运送至该处的香烟，后被苏州市吴江区烟草专卖局工作人员和公安民警在接货现场、吴江经济技术开发区西湖花苑1218号2楼2号租房、和泰嘉福食品批发部等地查获"红南京"、"云烟"、"红塔山"等香烟共计4542条，价值人民币51万余元。经江苏省烟草质量监督监测站检测，上述被查获的卷烟中的8条为假冒伪劣卷烟，其余均系真烟（其中59条为走私的真品烟）。案发后，被告人孙伍平准备去投案时，被公安机关抓获，并如实供述了自己的犯罪事实。原审法院认定上述事实的证据有被告人孙伍平的供述与辩解、辨认笔录、照片，证人陈某、朱某甲、朱某乙、孙某、李某、顾某、张某的证言笔录、辨认笔录、照片，证人周某、朱某丙的证言，原吴江市烟草专卖局吴烟处第0503001476号行政处罚决定书，原吴江市烟草专卖局检查（勘验）笔录、先行登记保存证据批准书、通知书、证据复制（提取）单，江苏省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告、江苏省烟草专卖局卷烟价格证明、涉案卷烟价值估算明细表，原吴江市烟草专卖局先行登记保存物品处理通知书、行政处罚决定书，个体工商户营业执照复印件，人口信息、发破案经过等。原审法院认定被告人孙伍平构成非法经营罪，数额较大。被告人孙伍平系自首，依法予以减轻处罚。被告人孙伍平曾经被行政处罚，酌情从重处罚。故依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第一款、第六十四条之规定，以非法经营罪判处被告人孙伍平有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三千元。上诉人孙伍平提出以下上诉理由：1、其对离开案发现场后送货人朱某甲等人装上商务车上的香烟不知情，不应计入犯罪数额；2、案发现场部分香烟被公安机关发现并查封后，其没有继续实施犯罪行为，且协助公安机关追回和查封涉案香烟，属于犯罪中止或者犯罪未遂；3、所查扣的部分香烟为苏州市吴江区烟草局配送的真烟，系其从周边香烟经销户换购而得，不应认定为犯罪数额，且不应予以没收；4、对其量刑过重。江苏省苏州市人民检察院认为原审判决认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，上诉人孙伍平的上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判。本院经审理，对原审判决认定的事实和证据无异议。上诉人孙伍平在本院审理期间亦未提供新的证据。本院对经原审庭审举证、质证的证据予以确认。关于上诉人孙伍平提出的上诉理由，本院评析如下：1、上诉人孙伍平事先与湖南老板谈好购入香烟的事，在2012年10月29日凌晨其与其女朋友陈某一起到约定地点接货，对交易的香烟双方已经形成合意，后其在车上装了23箱香烟后先行离开现场予以存放，之后又返回现场欲再行取货时发现执法人员在场便离开，其离开现场期间搬入车内的香烟并没有超出其故意范围，应予认定；2、非法经营行为系复合行为，经营者只要从事了生产、购进、储存、运输、销售等环节之一的，便可认定为非法经营行为，且系犯罪既遂，上诉人孙伍平购入香烟的行为应认定为犯罪既遂；3、上诉人孙伍平在没有烟草专卖零售许可证和烟草专卖品准运证的情况下，以销售为目的从他人处购入香烟，无论所购香烟为真烟还是假冒伪劣的烟，均不妨碍其非法经营罪的成立，且原审判决也认定所查获香烟中绝大部分为真烟，有关机关对上述赃物依法进行没收，并无不当。综上，上诉人孙伍平的上诉理由不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人孙伍平违反国家烟草专卖管理法律法规，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。上诉人孙伍平具有自首情节，依法予以减轻处罚。上诉人孙伍平曾经被行政处罚，酌情从重处罚。原审判决根据上诉人孙伍平的犯罪事实与情节所作的量刑并无不当，上诉人孙伍平提出量刑过重的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。江苏省苏州市人民检察院的出庭意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 魏险峰代理审判员 苏敏东代理审判员 王美新二〇一三年十月十六日书 记 员 冯 斌 关注公众号“”