（2013）东中法民五终字第1737号
裁判日期: 2013-10-16
公开日期: 2014-02-17
案件名称
东莞市众盛五金制造有限公司与李雄劳动争议纠纷二审民事判决书
法院
广东省东莞市中级人民法院
所属地区
广东省东莞市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
东莞市众盛五金制造有限公司,李雄
案由
劳动争议
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百六十八条，第一百六十九条第一款，第一百七十条第一款，第一百七十五条；《广东省工资支付条例》：第二十一条第一款；《中华人民共和国劳动合同法》：第八十二条第一款
全文
广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）东中法民五终字第1737号上诉人（原审被告）：东莞市众盛五金制造有限公司，住所地：广东省东莞市茶山镇京山村第三工业区。法定代表人：蒋尚才。委托代理人：黄应贵，广东今久律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李雄，男，汉族，1974年5月出生。委托代理人：谭春成，广东仁皓律师事务所律师。上诉人东莞市众盛五金制造有限公司（以下简称“众盛公司”）因与被上诉人李雄劳动争议纠纷一案，不服东莞市第一人民法院（2013）东一法民一初字第1211号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：东莞市茶山财源五金机械厂是于2007年6月15日成立的个体户，经营者是蒋尚才，后于2012年1月6日因“个体升级公司”而注销，经营场所是东莞市茶山镇京山村第三工业区。众盛公司是于2011年12月1日登记成立的有限责任公司，法定代表人是蒋尚才，投资者是蒋尚才、陈刚、高进军，住所地是东莞市茶山镇京山村第三工业区。2011年12月6日，李雄入职东莞市茶山财源五金机械厂，并填写了《财源五金机械厂认识资料表》，及与东莞市茶山财源五金机械厂签订了《财源五金机械厂聘用员工协议书》，约定了李雄应遵守规章制度、完成各项工作（生产任务），严格遵守考勤制度，加班计薪的情况，工资保密制度等。李雄担任磨光部技术员。双方确认东莞市茶山财源五金机械厂转型升级为众盛公司，两者的工作地点是一致的，众盛公司承接了与李雄的劳动关系。众盛公司未为李雄参加社会保险。2012年10月9日，李雄以众盛公司未与其签订劳动合同、未按法律规定支付加班费为由提出离职申请，并于当日离职。在李雄填写的离职申请单的备注处写有“该员工不服从主管工作安排，私自旷工，拒签劳动合同，此离职单即日生效”。众盛公司解释备注处的内容具体指李雄在辞职前有几天未上班，不服从众盛公司的工作安排，且于2012年7月、8月亦存在不服从工作安排的情况；李雄主张该备注是其递交申请单后，众盛公司私自加上去的，并不存在众盛公司主张的不服从工作安排的情况。2012年10月22日，李雄向东莞市劳动人事争议仲裁院茶山仲裁庭申请劳动仲裁，请求：1、众盛公司支付李雄2012年9月1日至10月12日工资5000元、在职期间加班费10000元、未签订书面劳动合同的二倍工资差额45000元（2011年11月至2012年10月）、经济补偿金4500元；2、众盛公司为李雄补办社会养老保险。2012年12月5日，该仲裁庭作出东劳人仲茶庭案字（2012）102号《仲裁裁决书》，裁定：一、确认双方当事人之间的劳动关系已解除；二、众盛公司支付李雄2012年9月、10月工资1714元、未签订劳动合同二倍工资差额22082元；二、驳回李雄的其他申诉请求。李雄、众盛公司均不服该仲裁裁决，分别提起起诉。李雄自2011年12月至2012年9月领取的工资数额分别是4141元、2060元、3907元、3506元、3050元、3311元、4255元、4860元、3550元、3001元。双方确认当月发放上月的工资。李雄确认其只领取了2012年9月的部分工资数额、未领取2012年10月的工资数额，并同意按仲裁裁决的2012年9月、10月的工资1714元计算，于2012年10月上班8天（申请离职当日即2012年10月9日未上班）。众盛公司则主张李雄于2012年10月的工资是301元。李雄主张其每月只是放假1天，星期一至星期六每天工作11小时，星期天工作8小时，李雄主ＸＸ时加班时间和休息日加班时间的加班费；众盛公司则主张因实行计件工资，故李雄具体的上班时间不固定。众盛公司主张其于2012年5月至7月期间多次要求李雄签订完整的书面劳动合同，但李雄拒绝签订，并提供了员工花名册及相应的劳动合同（落款时间多为2012年7月，亦有2012年9月至10月期间）。李雄对众盛公司的主张和提供的员工花名册、劳动合同均予以否认，并主张无法核实是否众盛公司的员工及是否全部劳动合同。证人杜克贵（磨光部主管）出庭作证，证明：证人杜克贵于2012年7月将劳动合同发给磨光部的员工，包括李雄在内，但因不知道签订劳动合同有什么保障，李雄当时就并没有签订；磨光部的其他员工包括证人杜克贵在内于2012年9月、10月才与众盛公司签订劳动合同；实行的是计件工资，一般是每天上班11个小时，每月上班时间不固定；众盛公司并没有与员工协商工作岗位、工资待遇、合同期限等问题，发放的劳动合同固定为一年，其他条款均是已填写好的，员工只要签名就可以了；众盛公司要求员工签订2份劳动合同，但未将其中一份交回给员工。原审法院认定上述事实的证据，有厂牌、金穗借记卡明细对账单、裁决书及送达回证、离职申请单、人事资料表、聘用员工协议书、证明、个体户机读档案登记资料、企业机读档案登记资料、计件评分表、计件工资表、银行回签、以及一审庭审笔录、质证笔录等。原审法院认为，李雄于2012年10月9日向众盛公司提出离职申请，并于当日离开众盛公司处，未再为众盛公司提供劳动服务，双方之间的劳动关系实际已解除，予以确认。双方对李雄的工作时间、工资报酬计算方式各执一词，众盛公司作为用人单位应举证证明李雄的考勤记录及核算劳动报酬的合理合法性，双方均未提供充分的证据证明各自的主张。在此情况下，原审法院认为，应视双方对劳动报酬约定不明，应视为李雄的全部收入对应其全部工作时间，众盛公司的工资支付方式是否合法，应以同期东莞市最低工资标准作为判断依据。原审法院酌定根据李雄于2011年11月至2012年8月领取的工资数额计算得出李雄的月平均工资作为核算依据，具体为（4141元＋2060元＋3907元＋3506元＋3050元＋3311元＋4255元＋4860元＋3550元）÷9个月=3626.67元／月。考虑众盛公司的举证情况，结合李雄及证人杜克贵关于出勤时间的陈述，及李雄只主ＸＸ时加班时间和休息日加班时间的陈述，酌定以每天工作11小时、每月工作29天的工作时间制度衡量李雄的劳动报酬。经核算，众盛公司支付李雄的劳动报酬高于同期东莞市最低工资标准，故对李雄要求众盛公司支付加班费的诉讼请求，不予支持。同理，酌定以月平均工资核算李雄2012年9月、10月的劳动报酬，具体为3626.67元＋3626.67元／月÷31天×8天-3001元=1561.58元。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。众盛公司主张案涉《财源五金机械厂聘用员工协议书》是双方签订的劳动合同，但该协议书并不具备劳动合同应必备的条款，如劳动合同期限、劳动报酬、社会保险、劳动保护等，故不采纳众盛公司的该主张；在本案中，双方对未签订劳动合同的原因及责任各执一词，考虑众盛公司提供了50多份劳动合同，并结合证人杜克贵的陈述，可见众盛公司是愿意与员工签订书面劳动合同的，李雄并未举证证明通知员工签订劳动合同的具体时间，结合劳动合同的落款时间，酌定计算二倍工资的终止时间应是2012年7月15日为宜；东莞市茶山财源五金机械厂与众盛公司相关联，结合李雄的入职时间，计算二倍工资的起算时间应从2012年1月6日起算为宜；故众盛公司应支付李雄的二倍工资具体为2060元÷31天×26天＋3907元＋3506元＋3050元＋3311元＋4255元＋4860元÷31天×15天=22108.35元。虽然众盛公司实际上亦未为李雄参加社会保险，但李雄主动向众盛公司提出离职申请，但离职原因只是众盛公司未与其签订劳动合同、未按法律规定支付加班费，根据以上论述，众盛公司已足额支付劳动报酬，故对李雄要求众盛公司支付经济补偿金的诉讼请求，不予支持。虽然众盛公司未为李雄参加社会保险，但李雄要求众盛公司补办社会保养保险，并不属于法院的审理范围，故不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十七条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、确认李雄与众盛公司之间的劳动关系已解除；二、众盛公司于判决发生法律效力之日起五日内支付李雄2012年9月、10月的工资1561.58元、二倍工资22108.35元；三、驳回李雄、众盛公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费10元，由李雄负担5元、众盛公司负担5元。一审宣判后，众盛公司不服，向本院提起上诉称：一、李雄的工资是计件工资，众盛公司已经按照李雄完成的工作件数计算其2012年9、10月工资分别为3001元、301元并已付清，一审按照其平均工资来计算2012年9、10月工资与事实不符。二、李雄入职时双方签订了《聘用员工协议书》，公司转型后，众盛公司多次要求与李雄签订新条款的书面劳动合同，李雄一直拒绝，其企图离职时获得补偿金，证人杜立贵的证言也可证明。众盛公司处所有员工除了李雄和另案李跃清外都签订了书面劳动合同。依据广东省高级人民法院、广东省劳动仲裁委员会联合发布的《关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的意见》第二条规定此种劳动者拒签书面合同的情况，用人单位无需支付二倍工资。众盛公司遂请求本院：撤销一审第二项，判决众盛公司无需支付李雄2012年9月、10月工资1561.58元、二倍工资22108.35元。被上诉人李雄未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案为劳动争议纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对上诉人众盛公司的上诉，分析如下：一、关于众盛公司应否支付2012年9月、10月工资差额。众盛公司主张对李雄实行计件工资制，李雄则主张是计时工资，双方对工资结算制度存在争议。根据《广东省工资支付条例》第二十一条规定，实行计件工资的，用人单位应当科学合理确定劳动定额和计件单价，并予以公布。确定的劳动定额原则上应当使本单位同岗位百分之七十以上的劳动者在法定劳动时间内能够完成。众盛公司未依法确定合理的劳动定额及计件单价，不符合实行计件工资的法定条件，其主张实行计件工资制缺乏依据，依法不予采纳。原审认定李雄为计时工资制并无不当。众盛公司未提交李雄2012年9月、10月的考勤情况，原审根据李雄的月平均工资核算李雄2012年9月、10月工资差额，并无不当，依法予以维持。二、关于未签订劳动合同的二倍工资差额。双方签订的《财源五金机械厂聘用员工协议书》不具备劳动合同的必要条款，众盛公司没有与李雄签订有效劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，需向李雄支付未签订劳动合同的二倍工资差额。众盛公司以李雄拒绝签订为由要求无需支付，缺乏法律依据，本院不予采纳。李雄对一审认定二倍工资差额22108.35元未上诉，视为服从一审判决，依法予以维持。综上所述，上诉人众盛公司的上诉理由缺乏依据，依法予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第（一）项及第一百七十五条的规定，判决：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由众盛公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审 判 长 张海亮代理审判员 张 莹代理审判员 胡文轩二〇一三年十月十六日书 记 员 王彩华 来源：百度“”