（2013）咸刑终字第00164号
裁判日期: 2013-10-14
公开日期: 2016-04-01
案件名称
张某犯走私、贩卖、运输、制造毒品罪二审刑事裁定书
法院
陕西省咸阳市中级人民法院
所属地区
陕西省咸阳市
案件类型
刑事案件
审理程序
二审
当事人
张某
案由
走私、贩卖、运输、制造毒品
法律依据
《中华人民共和国刑法》：第三百四十七条第一款；《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款
全文
陕西省咸阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2013）咸刑终字第00164号原公诉机关咸阳市渭城区人民检察院。上诉人（原审被告人）张某，无业。2013年7月9日因涉嫌犯贩卖毒品罪被咸阳市公安局渭城分局被刑事拘留，同年7月22日被依法逮捕。现羁押于咸阳市渭城区看守所。咸阳市渭城区人民法院审理咸阳市渭城区人民检察院指控原审被告人张某犯贩卖毒品罪一案，于2013年8月29日作出（2013）咸渭刑初字第00288号刑事判决。宣判后，原审被告人张某不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2013年7月2日下午5时许，吸毒人员韩某在咸阳市渭城区民生西路纺织器材厂门口碰见被告人张某，询问张某是否能弄到毒品，张某表示可以，韩某将100元现金交给张某，之后，韩某将一包重0.2克的海洛因交给韩某。后韩某记下了张某的手机号码，二人分别离开。2013年7月4日下午6时许，吸毒人员韩某给被告人张某打电话要求购买毒品，张某将其约在咸阳市渭城区民生西路纺织器材厂后门交易，二人见面后，韩某交给张某现金90元，之后，张某将一包重0.2克的海洛因交给韩某。2013年7月9日下午15时许，吸毒人员韩某给被告人张某打电话要求购买100元的毒品，二人约定在咸阳市渭城区民生西路八厂后门交易。韩某在前往交易地点的路上被公安人员抓获，之后，韩某带领公安人员在咸阳市渭城区陕棉八厂后门处将被告人张某抓获，公安人员当场从被告人张某身上查缴海洛因0.25克。原审法院认定上述事实的证据有证人证言，被告人供述，指认照片等证据在卷为证。据此，原审法院认为，被告人张某以非法牟利为目的，明知是毒品海洛因而向他人贩卖，其行为侵犯了国家对毒品的管理制度和他人的人身健康权利，已触犯刑法，构成贩卖毒品罪。被告人张某2013年7月9日下午15时许接到吸毒人员韩某求购毒品的电话后，约定了交易的地点，由于二人先后被公安人员抓获，使其交易未能完成，本次犯罪应当认定为未遂，对本次犯罪依法可以比照既遂犯从轻处罚。被告人张某两次贩卖海洛因0.4克，被抓获时缴获毒品海洛因0.25克，根据《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》精神，对于吸毒人员，查获的毒品应当计入贩毒数量，故被告人张某贩卖毒品的数量应当认定为0.65克，但对查获的部分在量刑时可酌情从轻处罚。被告人张某三次向他人贩卖海洛因，依照《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条（四）之规定，情节严重。被告人张某归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款，第二十三条、第六十七条第三款之规定，以被告人张某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元。被告人张某上诉提出，原判认定的第三宗犯罪事实中其与吸毒人员韩某没有见面就被抓获，不应认定其贩卖毒品；从其身上搜出的0.25克海洛因，是其准备吸食的，不应计入其贩毒的数量。经审理查明，原审判决认定的事实、情节是清楚、正确的。以上事实有经一审法院开庭举证、质证的证人韩某的证言，毒品指认照片，提取笔录，被告人张某的供述等证据证明，证据来源合法有效，内容确实、充分，本院予以确认。本院认为，原审被告人张某明知是毒品海洛因而向他人贩卖，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，构成贩卖毒品罪。原审判决定性准确。上诉人张某向他人出售毒品海洛因三次计0.65克，情节严重，依法应予惩处。关于张某上诉提出原判认定的第三宗犯罪事实中其与吸毒人员韩某没有见面就被抓获，不应认定为贩卖毒品的上诉理由，经查，在本宗犯罪中，吸毒人员与被告人张某电话联系购买100元毒品海洛因，双方约定了交易地点，但由于二人先后被抓获使得交易未能完成，故应当认定为犯罪未遂，并计入张某犯罪的次数。关于提出从其身上搜出的0.25克海洛因，是其准备吸食的，不应计入其贩毒数量的上诉理由，经查，被告人张某系以贩养吸的被告人，从其处查获的毒品应当计入其犯罪的数量，故其上诉理由，不能成立。综上，原判认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 王 兵审 判 员 刘煜阳代理审判员 樊国强二〇一三年十月十四日书 记 员 王旭红附：相关法律规定《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查明事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 百度搜索“”