（2013）浙温民终字第1100号

裁判日期: 2013-10-12

公开日期: 2014-06-12

案件名称

湖州麦地卡化工建材有限公司与百力橡胶轮胎有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

法院

浙江省温州市中级人民法院

所属地区

浙江省温州市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

湖州麦地卡化工建材有限公司,百力橡胶轮胎有限公司

案由

建设工程合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款

全文

浙江省温州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2013）浙温民终字第1100号上诉人（原审原告）：湖州麦地卡化工建材有限公司。法定代表人：王翠红。委托代理人：程垠。被上诉人（原审被告）：百力橡胶轮胎有限公司。法定代表人：章鸿杰。委托代理人：李轶成。上诉人湖州麦地卡化工建材有限公司因建设工程合同纠纷一案，不服浙江省温州市龙湾区人民法院（2012）温龙永民初字第135号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。本院认为：上诉人与被上诉人在涉案施工合同中约定了有效渗透度、莫氏硬度、平均光泽度三项工程验收标准，其中后二项为主要指标。一审中，经国家建筑材料测试中心鉴定，涉案工程送检样品的莫氏硬度达到合同约定的标准，但渗透深度未达到合同约定的标准。鉴于渗透深度并非主要技术指标，国家建筑材料测试中心出具的检验报告尚不足以证明上诉人构成根本违约。因此，本案应进一步查明以下事实：一、涉案工程是否可由上诉人进行返修直至符合双方合同约定的标准；二、如不能修复，是否影响被上诉人的正常使用。在此基础上再予综合判断被上诉人的合同目的是否无法实现。另外，还应查明导致上诉人不能继续施工的原因是什么，过错在哪方，是单方过错还是混合过错。原判仅根据上述检验报告的结论即判决驳回原告的诉讼请求，显属不当。综上，原判认定事实不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，裁定如下：一、撤销浙江省温州市龙湾区人民法院（2012）温龙永民初字第135号民事判决。二、发回浙江省温州市龙湾区人民法院重审。上诉人湖州麦地卡化工建材有限公司预交的二审案件受理费4761元，予以退还。本裁定为终审裁定。审判长　　邹挺骞审判员　　李　佩审判员　　蔡蓓蓓二〇一三年十月十二日书记员　　詹旭初