浙江省杭州市拱墅区人民法院刑 事 判 决 书（2013）杭拱刑初字第230号公诉机关杭州市拱墅区人民检察院。被告人何小高。因本案于2012年4月6日被杭州市公安局拱墅区分局刑事拘留，同年5月10日被逮捕。现关押于杭州市拱墅区看守所。辩护人金伟勋。杭州市拱墅区人民检察院以杭拱检刑诉（2012）592号起诉书，指控被告人何小高犯合同诈骗罪、诈骗罪，于2013年3月11日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市拱墅区人民检察院指派代理检察员胡森等二人出庭支持公诉，被告人何小高及其辩护人金伟勋、被害人艾力肯.衣沙木丁的诉讼代理人吾买尔江.买买提到庭参加诉讼。因公诉机关补充侦查需要，本案于2013年6月11日延期审理，并于同年7月11日恢复审理。现已审理终结。杭州市拱墅区人民检察院指控：（一）合同诈骗部分2011年11月，被告人何小高通过柳某联系被害人阿卜杜热西提.阿布都沙塔尔，双方达成代为销售玉石的约定。被告人何小高从被害人阿卜杜热西提.阿布都沙塔尔处先后取得玉石五块。而后，被告人何小高在不通知被害人的情况下，私自将被害人阿卜杜热西提·阿布都沙塔尔所有的总价值为人民币42.61万元的11公斤、3.6公斤、3.9公斤、50公斤四块玉石分别质押给周某甲和江某，用于抵押之前欠债和再次借款，并将借款归还前债。在被害人再三催讨下，被告人何小高拒绝归还钱款和玉石。2011年10月29日左右，被告人何小高以朋友需要用新疆和田玉送银行行长为名，让被害人陈某甲、刘某在确认其朋友要新疆和田玉送银行行长的情况下，与被害人陈某甲、刘某谈妥约定让何小高以150万元的价格出售后，二被害人将一块报价为165万元的新疆和田玉交给被告人何小高，而被告人何小高将该和田玉抵押给北京人常某和新疆人依马木。2011年7月至8月间，被害人艾力肯.衣沙木丁在本市拱墅区和睦路2号的安腾书店内将四块玉石委托被告人何小高代为销售，而被告人何小高因欠债将该四块玉石抵押给赵某和常某，导致司法机关无法对该四块玉石进行估价。（二）诈骗部分2011年5月，被告人何小高以开展中法文化交流活动需要资金赞助为由，假借组织者方也的名义，从被害人闫某处骗得人民币20万元。后被告人何小高在未告知方也的情况下，将上述钱款用于还债及个人消费。为证实上述指控事实，公诉机关宣读、出示了被害人阿卜杜热西提.阿布都沙塔尔、陈某甲、刘某、艾力肯.衣沙木丁、闫某的发生情况报告表、陈述及辨认笔录、证人江某、柳某、周某甲、赵某、邹某、吴某、方也、周某乙、常某、胡某、郑某的证言及辨认笔录、调取、发还物品清单、检验证明、价格鉴定意见、借款合同、质押合同、借条、借据及玉石清单及照片、欠条及借款说明、抓获经过、户籍证明、被告人何小高的供述等证据，认为被告人何小高的行为已经构成合同诈骗罪（金额为192.61万元）、诈骗罪，提请本院依法惩处。
被告人何小高对公诉机关的指控有异议，提出自己不构成犯罪。具体理由：（1）合同诈骗第一节中，所有的玉石都是柳某交给其的，其用该批中的三块玉石抵押给江某借款柳某是同意的，11公斤的那块玉石是周某甲强行拿走的；（2）合同诈骗第二节中，刘某、陈某甲的玉石是常某强行拿走的；（3）合同诈骗第三节中的玉石是艾力肯.衣沙木丁送给其的；（4）其向闫某借款时没有用中法文化交流的名义，其没有非法占有的主观故意。辩护人对公诉机关的指控有异议，提出：（1）合同诈骗第一节中仅抵押给江某的部分构成合同诈骗罪，抵押给周某甲的系ＸＸ行拿走的，对该部分中玉石的鉴定价格有异议；（2）合同诈骗第二、三节不构成犯罪，何小高主观上无非法占有的故意，玉石是常某、赵某强行拿走的；（3）诈骗部分，何小高没有假借方也的名义借款，借款的时候出具了借条及还款计划，何小高主观上无非法占有的故意。
经审理查明：（一）合同诈骗部分1、2011年11月，被告人何小高通过柳某联系被害人阿卜杜热西提.阿布都沙塔尔，双方约定由何小高代被害人销售玉石，后被害人先后交给何小高玉石五块。之后，被告人何小高在不通知被害人的情况下，私自将上述五块玉石中总价值为人民币42.61万元的11公斤、3.6公斤、3.9公斤、50公斤四块玉石分别质押给周某甲和江某，用于之前欠款的担保和再次借款的质押。在被害人再三催讨下，被告人何小高既未归还玉石，也未支付价款。由公诉机关出举，证实上述事实的证据有：（1）被害人阿卜杜热西提.阿布都沙塔尔的陈述及辨认笔录，证明其陈述：2011年10月份，其经柳某联系，将五块和田玉交给被告人何小高（经辨认）代销，何说要对玉石进行鉴定。2011年11月21日，其到何小高位于本市拱墅区和睦路2号的安腾书店找何，未找到。何小高让他的驾驶员邹圣朋（经辨认即证人邹某）写了一张清单交给其。2011年12月份时，何小高告知其玉石鉴定已经做好了，之后就联系不到何了。期间，其还联系了邹某问何小高的下落，邹表示也联系不到何。其交给何小高的五块和田玉原石具体情况为：250公斤的一块，价值80万元，50公斤一块，价值30万元，11公斤一块，价值250万元，3.9公斤一块，价值120万元，3.6公斤的一块，价值100万元。（2）证人邹某的证言，证明其陈述：其与何小高系连襟关系。2011年10月份左右，一个新疆人先后交给何小高五块和田玉（250公斤一块、3.9公斤一块、3.6公斤一块、11公斤一块、50公斤一块）让何小高代销。250公斤、3.9公斤、3.6公斤的三块玉石由何小高抵押给了江某借款。2011年11月21日，新疆人到何小高的安腾书店找何，何不敢露面，其写了一张清单交给了新疆人，清单上其签名为“邹圣朋”。其与何小高收到11公斤的玉石后就赶到了台州找到周某甲。何小高和周某甲及周的一个朋友在天台的一个咖啡馆的包厢里谈事情，其在外面。之后，何小高让其将11公斤的那个玉石拿到包厢里，过了一会儿，何小高与周某甲一起出来了，但是玉石没有拿出来，何小高还交给了周某甲一个盒子，双方说了几句话就分开了，其与何小高回到了杭州。（3）证人柳某的证言，证明其陈述：其让何小高代卖多块和田玉，何小高称其中部分已经卖了，但是一直没有将货款交给其。2011年10月份，何小高让其介绍他为新疆人代销玉石来赚钱还债。之后，其联系了艾力（即被害人阿卜杜热西提.阿布都沙塔尔），并告知他何小高有玉石的销路，艾力说有玉石可以让何小高代销。艾力先后两次通过其交给何小高一块50公斤的玉石及一块250公斤的玉石，之后何小高就直接和艾力联系了。其曾经听何小高说将艾力的石头质押给了“江总”借了50万元。（4）证人江某的证言，证明其陈述：2010年4至7月间，何小高先后向其借了数十万元，其向何小高催讨，何小高提出手上有价值500万元的玉石可以抵押给其。2011年11月，何小高拿了两块玉石（重3.6公斤及3.9公斤）交给了其，其拿着玉石到义乌的玉石市场找人看了一下，对方说这两块玉石价值都在70、80万元之间。2011年11月23日，何小高将包括上述两块玉石在内的共计16块玉石质押给其借款150万元。扣除之前何小高借其的款项，其又借给何小高36万元。2011年12月1日，何小高又拿了7块玉石质押给其借款100万元，其交给了何小高40余万元。之后，其听说何小高有其他债务就没有将剩余的50多万元借给何小高。何小高向其借款并质押玉石的时候向其表示所有的二十三块玉石都是何本人的，不存在纠纷。其陈述得到了借款合同、质押合同、借条、借据及玉石清单及照片的印证。（5）证人周某甲的证言，证明其陈述：2010年4月份，何小高通过朋友向其借了50万元，用于改造租用的杭州南星桥铁路站厂房。之后，何小高既没有还本金也没有付利息。2010年10月份，何小高向其重新出具了一张借款本金为59万元的借条。2011年11月份，何小高与其在天台的一个咖啡馆里见面谈还欠款的事情。何小高提出没有钱还欠款，等把手里的几块石头卖了再还借款。其就提出把一块好点的玉石放在其这里，等玉石卖了就还，何小高也同意了，并把一块玉石交给了其。其当时看见有一个人与何小高一起的，就问玉石是否是该人的，何小高表示不是的。之后，其知道当时与何小高一起的人是邹某。2012年4月份，邹某找到其说何小高因为诈骗被刑拘了，希望其把重量为11公斤的玉石叫拿来作为何小高的退赃，其就把玉石交给了邹某。（6）检验证明、价格鉴定意见，证明涉案玉石的价值。（7）被告人何小高的供述及辩解，证明其供述：2011年10月左右，阿卜杜热西提.阿布都沙塔尔通过柳某将五块玉石（250公斤一块、3.9公斤一块、3.6公斤一块、11公斤一块、50公斤一块）交给其代销。之后，这些玉石没有卖出去。2011年12月，周某甲与其在天台的一个茶馆见面，其带了11公斤的那块玉石给周某甲的朋友看并谈价格。其出价要280万元，周某甲的朋友只愿意出80万元，其不愿意要拿走玉石。这时，周某甲强行让其把玉石留下来，提出要其偿还了欠款51万元之后归还玉石。其与周某甲出来之后，其提出用车上另一块玉石换这块11公斤的玉石，周某甲不肯，并把拿去换的石头也留下了。其回到杭州之后问柳某说“那块11公斤的石头有人80万元要买，你去问阿卜杜热西提.阿布都沙塔尔愿不愿意卖，卖了之后有没有好处”。2011年12月份，其将包括另外三块玉石在内的共23块玉石质押给江某借款了200万元。其在之言的时候，没有告诉江某上述玉石是其他人放在其处代销的。上述证据经庭审质证无疑，予以确认。2011年10月29日左右的一天，被告人何小高以朋友需要用新疆和田玉送银行行长为名，与被害人刘某商谈代销玉石的事宜。后双方约定刘某将一块玉石原石交给被告人何小高代销，何小高不得以低于150万元的价格出售。后被告人何小高将该玉石原石抵给北京人常某和新疆人依马木作为偿还其所欠债务。由公诉机关出举，证实上述事实的证据有：（1）被害人刘某的陈述及辨认笔录，证明其陈述：2011年上半年，其和陈某甲通朋友认识了何小高。2011年10月29日，其与陈某甲到何小高位于本市拱墅区和睦路2号的安腾书店，当时何小高的一个同学也在场。何小高说这个同学要买一块玉石送人，如果那个人不要，其同学就买下来。其二人就找了两块玉石交给何小高，何说其中一块不好，就只收下了一块。当时，其等人在安腾书店内谈好价格为165万元。2011年10月30日，其二人去找何小高问其对方是否愿意购买，如果不买就归还玉石。何小高说他同学还没有将该石头送人，也不知道对方喜不喜欢，但是他同学愿意购买。何小高写了一张收条，收条上注明2011年11月30日之前付款。2011年11月30日，其联系何小高发现何的手机关机了。其二人交给何小高的玉石是一块重4.125公斤的和田玉籽料。其二人的陈述得到了何小高出具的收条及证人陈某甲证言的印证。（2）证人胡某的证言，证明其陈述：其与何小高是读高复时的同学。2011年10月份的一天中午，其在安腾书店里看见两个江苏扬州人带着两个装有玉石的密码箱。何小高向该二人介绍其是在宁夏做煤矿的，煤矿老板买玉石的很多的。其看到二人从密码箱里拿出了十几块玉石。何小高挑了三四块之后开始还价。其中有一块玉石，何小高谈好220万元，对方不肯降价了。何小高就用天台话对其讲“你帮我把价格杀低一点”。其就对扬州人说180万元行不行，扬州人没有表态。其又说150万元会买的，扬州人讲150万元不卖的。之后，其就离开了，其不知道何小高之后与扬州人怎么谈的。（3）证人吴某的证言，证明其陈述：2011年10月份一天，刘某与陈某甲到安腾书店，其丈夫何小高不在店里。当日下午，何小高与一个朋友或同学一起回到书店。刘某、陈某甲将二块玉石交给了何小高。这个时间前后，常某来书店讨债。其知道有一次常某带了几个人到书店来讨债，后来一同过来的一个有脚疾的人打包了几块石头带走了。（4）证人常某的证言及辨认笔录，证明其陈述：2011年8月份，其从新疆人依马木处拿了几块玉石交给何小高，但第二天何小高说这些石头被盗了，之后何小高就写了一张110万元的欠条。2011年10月18日，其与郑某到了杭州，之后其找的讨债公司杨白云赶到杭州与其二人汇合的。其三人一起到安腾书店找何小高（经辨认）要债，何小高表示没有钱。后来何小高拿了几块玉石给其，其拿着玉石到江苏苏州去卖，但是没有卖出去。期间，何小高拿出三块石头说抵他欠其的债务，其和郑某都觉得不值钱。杨白云问其该三块玉石值多少钱，其说大约20万元。之后，何小高写了一个欠条上面注明何还了110万元后，杨白云要把这三块玉石归还给何小高。这三块玉石后来被杨白云拿走了。2011年10月28日，其对何小高说新疆人依马木就要到杭州了，何小高就慌了。依马木到杭州之后和何小高见面谈还钱的事，何小高说会把玉石给其等人抵债。2011年10月29日上午，其等人又到安腾书店找何小高，何说石头马上就到了，并让其等人到附近的咖啡馆去等。下午三四时许，何小高让其妻子到咖啡馆通知其等人过去。何小高将四块玉石拿出来交给了依马木，依马木表示满意，其等人就把何小高欠其110万的欠条交给了何，何当场撕了。何交给依马木的石头中有一块5公斤左右的石头，何小高当时说值150万元。（5）证人郑某的证言，证明其陈述：2011年9月份之前，其将两块石头交给何小高代销，但是何小高说其中一块石头被盗窃了。2011年9月底，其和常某两人到安腾书店去找何小高要玉石，何小高不接电话。之后其二人联系到了何小高的妻子，何的妻子说何在台州。第二天晚上，其二人见到何小高，何小高表示10月8日之前先支付20万元，并让其等人将这20万元交给依马木。之后，何小高既没有付钱，也不接电话。10月18日，其与常某又赶到杭州找何小高要债。后来何小高拿了几块玉石给其，其拿着玉石到江苏苏州去卖，但是没有卖出去。10月底，新疆人依马木也到杭州并与何小高见了面。后来，何小高将三块玉石交给了依马木，依马木将欠条交给了何小高。（6）被告人何小高的供述及辩解，证明其供称：2011年10月底，陈某甲和刘某带了二十多块石头到安腾书店，其同学胡某也在场。其对陈某甲、刘某说其同学要买一块100万元左右的玉石送人。刘某等二人就留下了二块石头，其中一块价格谈好是165万元，如其以165万元的价格出售，其可以从中拿到15万元的佣金。另外一块石头第二天退给了刘某。2011年10月份，常某和一名杨姓男子及另一名男子三人到安腾书店找到其要债。之前，常某将几块玉石放在其处让其代销，后来这些玉石被盗了。之后，又来了一名与常某认识的女子，一起参与要债。杨姓男子提出先拿出20万元，还威逼其向常某写了关于110万元的还款协议。当日晚上，杨姓男子从其店里拿了新疆人艾力肯的三块石头和一个摆件，并说只要其在约定的时候归还常某110万元，就将上述玉石等归还。常某走的时候从其处拿了四块玉石。过了十几天之后，常某和一名女子及新疆人依马木找到其要债。常某等人找其要债在杭州待了几天。最后常某把之前从其处拿的四块玉石中的两块归还给了其，并从其处拿走了刘某放在其处的玉石。上述证据经庭审质证无疑，予以确认。3、2011年7月至8月间，被害人艾力肯.衣沙木丁在本市拱墅区和睦路2号的安腾书店内将四块玉石委托被告人何小高代为销售，而被告人何小高因欠债将该四块玉石抵押给赵某和常某。由公诉机关出举，证实上述事实的证据有：（1）被害人艾力肯.衣沙木丁的陈述，证明其陈述：2011年7月份，其通过朋友认识了何小高，并约定让何帮其代销玉石。当日，其就在安腾书店将一块40公斤左右的玉石交给了何小高代销，并告诉何小高该玉石价值16万元，如果卖了就给其16万元，如果没有卖就归还玉石。何小高让其再提供好一些的玉石。2011年8月份，其将另外三块玉石（18公斤一块、22公斤一块、30公斤一块）交给何小高，并告诉何总价值为28万元。其当时与何小高约定好2011年国庆节后付货款或归还玉石。因为何小高既没有付货款也没有归还石头，2011年11月5日，其就找到何小高问玉石的事情，何小高表示玉石被他抵押了，等有钱会还的。之后，其再次找到何小高，何表示有钱会还的。（2）证人周某乙的证言，证明其陈述：2011年5月份，何小高到新疆找玉石，回来的时候拿了一批玉石回来。之后，何小高因为资金紧张需要向赵某借款200万元，赵某就同意了。5月25日，何小高与赵某签订了一份协议，借款200万，何小高用三件东西抵押，其中就有一块130公斤的玉石籽料。过了几天，赵某说130公斤的那块不值钱，就赶到安腾书店拿了一块6公斤左右的籽料。（3）证人赵某的证言，证明其陈述：2011年5月份，其经周某乙介绍向何小高借款了200万元，何小高用了一块130公斤的籽料及另外两件东西做质押，后来其发现130公斤的玉石籽料不值钱，就让何小高加上了一块6公斤左右的玉石籽料做质押。（4）补充协议、抵押财物清单，证明：2011年9月9日，何小高与赵某签订了协议，约定双方5月份签订借款合同中何小高质押给赵某的一块130公斤的玉石及6.7公斤的玉石还给何小高，何小高另用六块玉石原石等作为补充质押。（5）证人常某的证言及辨认笔录，证明内容如上所述。（6）证人郑某的证言，证明内容如上所述。（7）被告人何小高的供述及辩解，证明其供称：新疆人艾力肯.衣沙木丁交给其四块玉石代销，第一块玉石价值16万元，后面三块玉石价值10万元。16万元的玉石质押给了赵某。上述证据经庭审质证无疑，予以确认。（二）诈骗部分2011年5月，被告人何小高以开展中法文化交流活动需要资金赞助为由，假借组织者方也的名义，从被害人闫某处骗得人民币20万元。后被告人何小高在未告知方也的情况下，将上述钱款用于还债及个人消费。由公诉机关出举，证实上述事实的证据有：（1）被害人闫某的陈述，证明其陈述：2011年3月，其通过周某乙认识了何小高。何小高说他正在和方也做一个中法文化交流活动，希望其赞助50万元，其妻子不同意。之后，何小高多次找到其，并称系方也委托他借款的，所借款项用于中法文化交流活动。2011年5月5日，何小高向闫某出具了20万元的欠条，并且承诺“另在方老师活动结束后，杜觉民老师的壹幅画赠送给闫某”。之后，其通过银行汇款将20万元汇入了何小高指定的银行卡。2011年9月，其向何小高催讨欠款，未找到何。2011年10月19日，其与周某乙一起找到何小高，何向其出具了一张欠条，并约定在2011年12月31日前还清。后来，何小高一直没有还钱。而且，其也联系过方也，方表示既没有委托何小高借款，何也没有把20万元转给他。其陈述得到何小高出具的借条、欠条及借款说明的印证。（2）证人周某乙的证言，证明其陈述：闫某与何小高是通过其认识的，中法文化交流会的事情是何小高告诉闫某的。后来，闫某告诉其何小高要向其借款，其对闫某说何小高借钱也是为方也借的，其告诉闫某要让何小高及方也都要在借条上签字，后面借钱的具体细节就不知道了。后来，闫某与其一起找到何小高要钱，何小高写了一个欠条给闫某。（3）证人方也的证言，证明其陈述：2011年年初，其通过何小高认识了闫某，并且和闫某谈到了中法文化交流活动赞助的问题，当时闫某提出愿意赞助50万元，但是闫某的妻子不同意。其就没有和闫某联系了。2012年4月份，闫某联系其说何小高以中法文化活动的名义向其借款20万元，问其知不知道这个事情，其让闫赶紧报案。2011年5月30日至6月7日，其在法国巴黎举办了中法文化交流活动，要是有公司或者个人赞助这个活动，其会开票据给对方，并且在活动结束后赠送相应的字画。（4）被告人何小高的供述及辩解，证明其供称：2011年，其朋友方也准备办一个中法文化交流活动，并向其借钱。其通过周某乙认识了闫某，并提出要借20万元用于该活动。双方约定了归还欠款的时间及利息，并且其还答应送给闫某一副杜觉民的画。2011年5月，闫某通过银行将钱汇给了其。其拿到这笔钱之后问方，方说不需要了，其就这二十万元归还了江某的借款利息及玉石的货款。上述证据经庭审质证无疑，予以确认。综上，被告人何小高在签订、履行合同的过程中，骗取他人42.61万元及玉石5块，并且虚构事实，隐瞒真相，骗取他人20万元。2012年4月6日，公安机关在浙江省宁波市将被告人何小高抓获。2012年4月18日，公安机关将从江某及邹某处调取了4块玉石发还给了被害人阿卜杜热西提.阿布都沙塔尔。证明本案事实的其他证据有：（1）调取、发还清单及照片，证明公安机关从江某及邹某处调取了涉案的4块玉石，并发还给了被害人。（1）户籍材料证明被告人何小高的身份情况。（2）抓获经过证明被告人何小高的归案情况。上述证据经庭审质证无疑，予以确认。对于被告人的辩解及辩护人的辩护意见，评析如下：对于合同诈骗第一节，被害人阿卜杜热西提·阿布都沙塔尔的陈述、被告人何小高的供述及证人柳某的证言证实被告人何小高明确知道涉案的四块玉石系被害人阿卜杜热西提·阿布都沙塔尔所有，而非柳某所有。证人江某的证言、被告人何小高的供述及二人之间的借款合同、质押合同证实被告人何小高将包括涉案的三块玉石在内的共计二十三块玉石质押给江某借款，并实际收到借款100余万元。证人周某甲及邹某的证言证实，被告人何小高在收到被害人阿卜杜热西提·阿布都沙塔尔的玉石（重11公斤）后联系周某甲后在天台的一个咖啡馆商谈归还欠款的事宜，虽然邹某当时未在现场，但是何小高和周某甲出来后，何小高还主动交给周某甲一个盒子，并且说了几句话，后其与邹某一起回到了杭州。上述经过反映何小高并非受到周某甲强力的情况下将11公斤重的玉石交给了周某甲。该节中的四块玉石后由公安机关调取，并由地矿部分对品质进行了检验，根据该检验结果所作的价格鉴定意见程序合法，该鉴定意见本院予以认定。被告人何小高的辩解与辩护人辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。对于合同诈骗第二节及第三节涉及到抵押给常某的部分，被害人刘某的陈述、被告人何小高的供述及在场人证人陈某甲、胡某的证言、何小高出具的收条证实被告人何小高与被害人刘某在商谈玉石代销事宜时提出有朋友需要玉石送人，并可以帮刘某代销。后刘某将一块玉石原石交给了何小高。证人常某、郑某的证言证实被告人何小高在其等人要债的情况下，将七块玉石（包括刘某的一块玉石及艾力肯.衣沙木丁的一块玉石）交给杨白云、常某及依马木来偿还所欠的债务。该事实得到了证人吴某证言的印证。被告人何小高的辩解及辩护人的辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。对于合同诈骗第三节质押给赵某的部分，被害人艾力肯.衣沙木丁的陈述及被告人何小高的供述证实被害人艾力肯.衣沙木丁将四块玉石原石交给了何小高代销。何小高翻供提出的该四块中的三块系被害人送给其的辩解与查明的事实不符，且不符合常理。被告人何小高的陈述及证人赵某、周某乙的证言及补充协议证实被告人何小高将四块玉石中报价16万元的玉石抵押给了赵某借款的事实。被告人何小高的辩解及辩护人的辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。对于诈骗部分，被害人闫某的陈述、被告人何小高的供述及借条证实被告人何小高假借方也组织中法文化交流活动需要借款为由向闫某借款20万元后，用于了自己归还欠款及支付货款的事实。证人方也的证言证实其未委托何小高向闫某借款及未收到何小高从闫某处所借的20万元。被告人何小高翻供的辩解及辩护人的辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，被告人何小高以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，采用虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人42万余元及玉石5块，其行为已构成合同诈骗罪，且属数额巨大；被告人何小高还虚构事实，隐瞒真相，骗取他人20万元。公诉机关所控该罪名成立。但公诉机关指控被告人何小高骗取刘某玉石一块的事实成立，但计算犯罪金额为150万元的证据不足，该犯罪金额本院不予认定，辩护人的该点辩护意见予以采纳。被告人何小高身犯二罪，予以数罪并罚。鉴于涉案的部分赃物被追回，对被告人何小高酌情从轻处罚。根据被告人何小高的犯罪情节，社会危害性予以量刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）项、第二百六十六条、第六十九条、第五十二条、第六十四条之规定，
判决如下：
一、被告人何小高犯合同诈骗罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金二万五千元；犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金一万五千元；二罪并罚，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金四万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2012年4月6日起至2025年4月5日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。
二、非法所得责令被告人何小高予以退赔。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 徐建勇
人民陪审员 戚利强
人民陪审员 陆荣荣
二〇一三年十月十一日代
书 记员 周佳萍 来自：