裁判文书拟稿纸签发：审核2：审核1：拟稿：浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）浙绍商终字第832号
上诉人（原审被告）：某甲县供电公司。住所地：浙江省三门县海游镇上洋路**号。组织机构代码：14810205-4。
法定代表人：谢某某。
委托代理人：陶某。
委托代理人：陈某某。
被
上诉人（原审原告）：某乙公司。住所地：浙江省嵊州市崇仁镇富四工业区，组织机构代码：66619968-5。
法定代表人：金某。
委托代理人：钱某某。
被
上诉人（原审被告）：某丙嵊州市玻璃钢总厂。住所地：浙江省嵊州市富润镇环镇东路2号，组织机构代码：14636010-5。
法定代表人：裘某某。上诉人某甲县供电公司（以下简称某甲县供电公司）为与被上诉人某乙公司（以下简称某乙公司）、某丙嵊州市玻璃钢总厂（以下简称某丙嵊州市玻璃钢总厂）定作合同纠纷一案，不服嵊州市人民法院（2013）绍嵊崇商初字第10号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年9月3日立案受理后，依法组成由
审判员陈键担任
审判长，
代理
审判员茹赵鑫、俞琳琳参加的合议庭，于2013年9月17日公开开庭进行了审理。上诉人某甲县供电公司之委托代理人陶某、陈某某，被上诉人某乙公司之委托代理人钱某某到庭参加诉讼。被上诉人某丙嵊州市玻璃钢总厂经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2006年5月15日某乙公司与某丙嵊州市玻璃钢总厂签订复合风管定作合同一份，约定为三门县电力公司（现更名为某甲县供电公司）的名称为三门电力调度大楼的工程项目制作风管。某乙公司与某丙嵊州市玻璃钢总厂约定：空调保温风管单价每平方米85元，暂估数量为2500平方米；普通排烟风管单价每平方米75元，暂估数量为500平方米，风管面积数量最终按实结算。项目竣工验收合格后付到总款95%，5%作为保证金，六个月内付清。同时某丙嵊州市玻璃钢总厂交付某乙公司图纸一套。合同签订后某乙公司按图纸定作了复合风管并安装完毕。在制作安装期间，某丙嵊州市玻璃钢总厂支付了价款3万元；在安装完毕后，某乙公司曾多次向某丙嵊州市玻璃钢总厂和某甲县供电公司催讨价款，但某丙嵊州市玻璃钢总厂和某甲县供电公司一直未支付余下的工程价款17万元。2011年1月底某乙公司的律师经网上查询，才得知该项工程某甲县供电公司已经于2007年10月30日实际投入使用。现某乙公司诉请判令某丙嵊州市玻璃钢总厂和某甲县供电公司共同支付欠款17万元及自2007年10月31日起按中国人民银行规定的同档次贷款基准利率计算的利息损失。原审法院审理认为：某乙公司和某丙嵊州市玻璃钢总厂之间的风管定作关系是双方的真实意思表示，其内容未违反法律禁止性规定，属合法有效。某丙嵊州市玻璃钢总厂在收到某乙公司提供的风管后，应在合理的期间内付清价款。现某丙嵊州市玻璃钢总厂和某甲县供电公司长期拖欠不付，已严重损害了某乙公司的合法权益，故对某乙公司要求某丙嵊州市玻璃钢总厂和某甲县供电公司立即付清价款的诉讼请求，该院依法予以支持；因双方未约定迟延支付价款的违约金，故对某乙公司要求某丙嵊州市玻璃钢总厂和某甲县供电公司支付自2007年10月31日起按中国人民银行规定的同档次贷款基准利率计算的利息损失的诉讼请求，该院不予支持。某甲县供电公司作为发包人，在将工程发包给浙江开元集团安装有限公司（以下简称开元公司）后，并没有阻止开元公司再次转包，其应当在欠付工程价款范围内对实际施工人即某乙公司承担责任，在本案中亦无证据证明其已履行全部付款义务，故对其要求驳回某乙公司对其诉讼请求的意见，该院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，判决：
一、某丙嵊州市玻璃钢总厂、某甲县供电公司应于判决生效后十日内共同支付某乙公司风管定作价款17万元。
二、驳回某乙公司的其余诉讼请求。若未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费3700元，由某丙嵊州市玻璃钢总厂、某甲县供电公司各负担1850元。
上诉人某甲县供电公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：
一、原审法院认为上诉人将工程发包给开元公司后，没有阻止开元公司将工程再次转包属于认定事实错误。上诉人将工程发包给开元公司后，并未发现其有转包行为，即使有转包行为，也无证据证明开元公司将工程转包给被上诉人某乙公司。上诉人认为讼争工程实际由开元公司承包，开元公司与某乙公司之间没有任何某某，某乙公司也未在上诉人的电力调度大楼内进行过任何形式的施工。根据某乙公司提供的证据，无法证明讼争工程实际由其所实施，《安乙管加工定做合同》中约定的“产品使用工程名称”仅是两被上诉人之间的约定，不能约束上诉人。
二、退一步讲，即使讼争工程实际由某乙公司实施，上诉人也只能在尚欠开元公司的工程价款范围内承担责任。根据上诉人与开元公司签订的工程承包合同约定，上诉人应付给开元公司的工程总价款为2078677元，但上诉人已实际支付给开元公司3161443.5元，故上诉人无需再承担付款责任。综上，请求二审法院依法撤销原判，改判驳回某乙公司对上诉人的原审诉讼请求。
被上诉人某乙公司未向本院提交书面答辩状，在二审庭审中答辩称：本案讼争工程确为被上诉人实施，只是缺少一份开元公司与某丙嵊州市玻璃钢总厂之间的转包合同，但根据常理，讼争工程并非被上诉人仅依靠自身能力就能够得到的，相反，上诉人有义务提供该工程的材料商信息，但其却没有提供，应当承担举证不能的责任。某乙公司认为其在实施讼争工程时对相关的安装工地进行了拍照，并在本案诉讼之前多次前往上诉人处催讨工程款，上诉人对此并未予以否认，只是因工程尚未审计，所以一直未付，但该工程早已实际投入使用，尚未审计的原因不能归责于被上诉人某乙公司，上诉人理应支付给某乙公司工程款。至于上诉人与开元公司约定的合同总价款问题，因工程实际施工量有所变更，故上诉人才支付了3161443.5元，但不能证明其已全部付清所有工程款。综上，被上诉人某乙公司认为原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。被上诉人某丙嵊州市玻璃钢总厂未向本院提交书面答辩状，也未到庭参加诉讼，视为放弃答辩权利。各方当事人在二审中均未向本院提供新的证据。经审理，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为上诉人某甲县供电公司是否需要对被上诉人某乙公司承担风管定作款的支付责任。纵观本案证据，可以证实两被上诉人某乙公司与某丙嵊州市玻璃钢总厂之间存在定作合同关系、上诉人某甲县供电公司与案外人开元公司存在施工合同关系，但未有证据证明被上诉人某乙公司与上诉人某甲县供电公司之间存在何种法律关系，根据谁主张谁举证的原则，被上诉人某乙公司应当对此承担举证不能的责任。被上诉人某乙公司以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条为依据，突破合同相对性原则，主张某甲县供电公司与某丙嵊州市玻璃钢总厂共同对其承担风管定作款的支付责任，依据不足，具体理由如下：1、上述司法解释适用于建设工程施工合同纠纷，而本案系定作合同纠纷，两者显属有别；2、该解释规定发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，结合本案现有证据，并不能够证明上诉人某甲县供电公司尚欠案外人开元公司工程款未付的事实；3、如上文所述，被上诉人某乙公司与上诉人某甲县供电公司之间是否存在某种法律关系尚且未知，是否属于转包或违法分包的情形、双方之间是否存在实际施工的权利义务关系，被上诉人某乙公司均未提供证据予以证明，原审法院迳行判令上诉人某甲县供电公司承担付款责任显属不当。综上，上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。原审判决适用法律部分错误，本院依法予以纠正。至于被上诉人某丙嵊州市玻璃钢总厂对被上诉人某乙公司所承担的付款责任，因某丙嵊州市玻璃钢总厂对此予以认可且未提起上诉，本院对该部分裁判予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，
判决如下：
一、撤销嵊州市人民法院（2013）绍嵊崇商初字第10号民事判决；
二、某丙嵊州市玻璃钢总厂应支付给某乙公司风管定作款17万元，款限于本判决生效后十日内付清；
三、驳回某乙公司的其他诉讼请求。若某丙嵊州市玻璃钢总厂未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3700元，由某丙嵊州市玻璃钢总厂负担；二审案件受理费3700元，由某乙公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 陈 键
代理
审判员 茹赵鑫
代理
审判员 俞琳琳
二〇一三年十月十日
书 记 员 赵剑英 搜索“”