杭州市滨江区人民法院民 事 判 决 书（2013）杭滨行初字第7号原告韩张良。委托代理人（特别授权代理）夏国琴。委托代理人（特别授权代理）李刚。被告杭州市国土资源局滨江分局。法定代表人胡银根。委托代理人（特别授权代理）马宏利、陈南。
原告韩张良诉被告杭州市国土资源局滨江分局（以下简称滨江国土局）土地管理行政处罚一案，本院于2013年7月12日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年8月27日公开开庭进行审理。原告韩张良及其委托代理人夏国琴、李刚，被告滨江国土局委托代理人马宏利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2013年1月9日，滨江国土局作出了杭土滨监字（2013）第120354号《限期拆除非法占地上的违法建筑通知书》，认定韩张良（户）未经批准擅自在其主房后搭建违章建筑303.9平方米，根据《中华人民共和国土地管理法》第二条、第七十七条和《杭州市人民代表大会常务委员会关于拆除违法建筑遏制违法建设行为的决定》等有关规定，限韩张良（户）于2013年1月19日前自行拆除在非法占用的303.9平方米土地上建造的303.9平方米建（构）筑物，恢复土地原状。韩张良不服限期拆除通知书，在法定期限内向杭州市人民政府申请复议，杭州市人民政府复议决定维持了上述具体行政行为。
原告不服，提起本案诉讼。被告滨江国土局在法定期限内向本院提供的证据有：1、江三社区居民代表会议记录1份、关于强烈要求立即拆除韩张良户违法建筑的报告1份，证明江三社区居民代表召开会议决议通过要求上级有关部门对韩张良户搭建的违法建筑予以拆除等事项，滨江区长河街道江三社区举报原告韩张良搭建违法建筑。2、土地管理现场勘测笔录以及执法证3份，证明答辩人依法对原告韩张良的非法占地搭建情况进行了实地调查勘测。3、萧山县个人建房用地申请表1份、关于对韩张良户建房情况的说明1份，证明原告韩张良合法审批的私人建房面积和位置，其在江三村10区搭建的303.9平方米的建筑属于违法建筑。4、杭土滨监字（2013）第120354号《限期拆除非法占地上的违法建筑通知书》1份，证明答辩人具体行政行为的内容。5、公证书1份，证明答辩人以公证方式向原告送达《限期拆除非法占地上的违法建筑通知书》。6、《杭州市人民政府行政复议决定书》1份，证明本案涉及纠纷已经杭州市人民政府复议并维持。被告滨江国土局作出《限期拆除通知书》的职权依据为《中华人民共和国土地管理法》第66条，证明县级以上土地管理部门为主管部门。法律依据为《中华人民共和国土地管理法》第2条，证明不能买卖及非法转让土地，第77条证明农村居民不能非法占用土地，否则由主管部门限期拆除，以及《杭州市人民代表大会常务委员会关于拆除违法建筑遏制违法建设行为的决定》（杭人大常（1999）21号）。
原告韩张良诉称，根据《城乡规划法》、《土地管理法》、《行政许可法》等相关法律规定，被告滨江国土局无权颁发杭土滨监字（2013）第120354号《限期拆除非法占地上的违法建筑通知书》。同时，对私有房屋的剥夺和消灭，国家从立案、审查、决定和执行有严格的法律程序，而滨江国土局对违法建筑实体上没有认定权，处罚的程序违法。综上所述，原告韩张良认为滨江国土局作出的杭土滨监字（2013）第120354号《限期拆除非法占地上的违法建筑通知书》的行政行为没有法律依据，属于滥用职权的行为，因此请求法院判决：
一、撤销被告作出杭土滨监字（2013）第120354号《限期拆除非法占地上的违法建筑通知书》的具体行政行为；
二、诉讼费用由被告承担。原告为证明其主张，提供的证据有：1、韩张良身份证，证明原告主体资格。2、个人建房用地申请表2份，集体土地建设用地使用证2份，证明原告建筑是合法的，所谓的违章建筑是建在自留地上。3、杭土滨监字（2013）第120354号《限期拆除非法占地上的违法建筑通知书》1份，证明行政诉讼的标的。4、《杭州市人民政府行政复议决定书》1份，证明已经过行政复议，起诉符合时限要求。5、征地批文，证明08年土地已经转变为国有土地，国土局按照农村土地处理是违法的。6、一书一方案，证明08年涉案土地已经转变为国有土地。
被告滨江国土局辩称，1、原告长期违法搭建大量违章建筑，严重侵犯其他社区成员的利益。据群众举报，原告近年来违法搭建53间房屋，并出租给他人居住使用，同时占用了属于江三社区村级留用地，严重影响了项目的建设，极大地损害了集体经济组织以及经济组织成员的利益，造成了极大的民愤。因此在江三社区以及社区居民的强烈要求下，答辩人依法对原告的建筑做出了属于违章建筑的确认。2、答辩人作出《限期拆除通知书》的程序合法。答辩人在2013年1月8日接到滨江区长河街道江三社区对于原告韩张良私自搭建违法建筑的举报后，按照法律程序对相关建筑进行调查，作出了《土地管理现场勘测笔录》，并调查了申请个人建房用地的相关材料。在履行上述程序后，依法作出了杭土滨监字（2013）第120354号《限期拆除非法占地上的违法建筑通知书》，并于2013年1月9日以公证的方式向原告送达了《限期拆除通知书》。综上，答辩人的行政行为的程序完全合法。3、答辩人作出《限期拆除通知书》的事实清楚、使用法律正确。答辩人在接到举报后依法对原告非法搭建违章建筑的事实进行了实地的勘测，并做了《土地管理现场勘测笔录》，确定原告在长河街道江三村搭建了面积为303.9平方米的建筑。而根据《萧山县个人建房用地申请表》以及杭州市国土资源局滨江管理所出具的《关于对韩张良户建房情况的说明》，原告韩张良依法审批的宅基地面积仅为110平方米，且其在长河街道江三村十区搭建的面积为303.9平方米均不在韩张良依法审批的宅基地内，因此该303.9平方米的建筑属于韩张良自行违法搭建的。根据上述情况，答辩人根据《中华人民共和国土地管理法》第二条、第七十七条的规定，《杭州市人民代表大会常务委员会关于拆除违法建筑遏制违法建设行为的决定》（杭人大常（1999）21号）的规定，向原告发出了《限期拆除通知书》。综上，答辩人作出的杭土滨监字（2013）第120354号《限期拆除非法占地上的违法建筑通知书》认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，是合法有效的具体行政行为。对被告提供的上述证据，原告质证意见为：证据1，对《江三社区居民代表会议记录》真实性有异议，复印件和原件不一致，复印件上没有公章；与本案无关联性，且江三社区没有取得土地的所有权，该份会议纪要是违法的。对《关于强烈要求立即拆除韩张良户违法建筑的报告》真实性有异议，村民代表的身份和签字都无从考证，且用加盖公章的公文进行举报是违法的。证据2，对真实性有异议，被告并未证明执法证上的签名是执法人员本人的签名；笔录记载的勘察过程不完整，遗漏了必须记载的法定事项；被告未提供证据证明已告知原告相关权利。证据3，对真实性无异议，证明目的有异议，本案是违法占地，和违章建筑是两个不同的范畴；本案中原告土地早已转为国有土地，所以根据城乡规划法，杭州市规划局才有权力去处理；被告并没有举证原告构成非法占有，原告宅基地以外尚可能是原告的承包地、庭院用地、其他的自留地。证据4、5，对送达的合法性有异议，认为不符合留置送达的各个法律要件。证据6，真实性认可，关联性认可，合法性有异议。原告对被告提供的法律依据的质证意见为：本案涉案土地在城市规划区内，应适用《城乡规划法》。《杭州市人民政府关于进一步规范杭州市区违法建筑查处的意见》（杭政函2005［176］）第2条第2项区分了国土部门的职责和规划部门的职责，国土部门负责集体土地上违法建筑，规划部门处理国有土地上违法建筑的认定，包括撤村建居后土地性质已经变更为国有土地的由规划部门来处理。该条表明本案的职权机关为规划部门。从而本案的法律依据不应是《土地管理法》第七十七条，而应适用《城乡规划法》第六十四条。《杭州市人民代表大会常务委员会关于拆除违法建筑遏制违法建设行为的决定》（杭人大常（1999）21号）第四条的规定已经不能适用。被告对原告所提供的证据1、3、4的三性均无异议；对证据2的真实性无异议，但关联性有异议，认为本案所查处的是韩张良的违法建筑，关于主房的拆迁事宜已另案处理，与本案无关；对证据5的真实性有异议，该份证据没有原件，关联性也有异议；对证据6，真实性无异议，但与本案没有关联性。综合庭审质证，本院对各当事人提供的证据认证如下：被告提供的证据，原告对证据1、2的真实性提出异议，未能提供相反证据予以反驳，本院对被告提供的该部分证据予以采纳并确认其证明效力。原告对证据3-6的真实性均无异议，本院对上述证据予以确认；因双方的质证意见围绕被诉具体行政行为的事实、程序问题展开，本院对上述证据的证明效力问题将在论证阶段综合予以认证。对被告作出的《限期拆除非法占地上的违法建筑通知书》所适用的法律依据，本院将结合认定的事实予以认证。原告提供的证据，被告对证据1、3、4无异议。故本院对证据1、3、4予以采纳并确认其证明力；证据2并不能证明韩张良户搭建的违章建筑是在其自留地范围之内，因而对该证明目的本院不予认可；证明证据5、6与本案无关联性，本院不予采纳。根据以上有效证据及到庭当事人陈述，本院认定事实如下：2013年1月8日，滨江国土局接到滨江区长河街道江三社区对于原告韩张良私自搭建违法建筑的举报后，对原告非法搭建违章建筑的事实进行了实地的勘察，作出了《土地管理现场勘测笔录》，并调查了申请个人建房用地的相关材料。在履行上述程序后，作出了杭土滨监字（2013）第120354号《限期拆除非法占地上的违法建筑通知书》，并于2013年1月9日以公证的方式向原告送达了《限期拆除通知书》。
原告不服滨江国土局作出的《限期拆除通知书》，遂向杭州市人民政府申请行政复议，杭州市人民政府于2013年3月20日作出杭政复（2013）8号行政复议决定书。
原告不服，向本院提起诉讼。
本院认为，本案争议焦点有四：
一、被告滨江国土局作出的杭土滨监字（2013）第120354号《限期拆除非法占地上的违法建筑通知书》的性质为何。原告认为该具体行政行为属于行政处罚，被告认为该行为是行政监督行为。
本院认为人民政府土地行政管理部门“责令限期拆除”的行政行为，是行政执法机关对行政相对人违反国家土地管理的违法行为作出的最终处理，具有制裁性和惩罚性；在行政相对人不自动履行的情况下，将面临强制执行的法律后果，符合行政处罚的基本特征。因而，被告作出《限期拆除非法占地上的违法建筑通知书》属于行政处罚。
二、被告滨江国土局是否有针对本案情况的法定职权。根据《中华人民共和国土地管理法》第六十六条第一款规定“县级以上地方各级人民政府土地行政管理部门对违反土地管理法律、法规的行为进行监督检查”的规定，被告滨江国土局依法享有对其辖区涉及违反土地管理法律、法规的行为进行监督检查的职权。案涉土地在征为国有后，土地上未处置房屋的拆除应视作对集体土地上构建物拆迁行为的延续，被告滨江国土局作出杭土滨监字（2013）第120354号《限期拆除非法占地上的违法建筑通知书》，行政主体适格。
三、被告作出具体行政行为认定事实和适用法律是否正确。原告韩张良在未经批准的情况下，超出其宅基地之外非法占用土地建造房屋，其行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款“任何单位和个人不得侵占、买卖或以其他形式非法转让土地”的规定，被告滨江国土局根据《中华人民共和国土地管理法》第七十七条“农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上的房屋。超过省、自治区、直辖市规定的标准，多占用的土地以非法占用土地论处”的规定，作出杭土滨监字（2013）第120354号《限期拆除非法占地上的违法建筑通知书》，认定事实和适用法律正确。
四、被告作出具体行政行为的程序是否合法。被告在对原告作出处罚决定前，履行了受案、辩认、勘验、查询、送达等程序，但被告在作出该通知之前未履行告知义务，并未听取当事人的陈述和申辩，处罚程序违反了《行政处罚法》第三十一条、第三十二条之规定，侵害了法律赋予行政相对人的程序权利，应予以撤销。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第3目之规定，
判决如下：撤销被告杭州市国土资源局滨江分局作出的杭土滨监字（2013）第120354号《限期拆除非法占地上的违法建筑通知书》。案件受理费50元，由被告杭州市国土资源局滨江分局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费50元（开户银行：工商银行湖滨支行，帐号：1202024409008802968，户名，浙江省杭州市中级人民法院）。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 章 浩
代理
审判员 肖 夏
人民陪审员 鲁 秦
二〇一三年十月十日
书 记 员 陈欧飞