（2013）深中法刑二终字第107号

裁判日期: 2013-01-28

公开日期: 2015-11-16

案件名称

蔡永达非法经营罪刑事裁定书107

法院

广东省深圳市中级人民法院

所属地区

广东省深圳市

案件类型

刑事案件

审理程序

二审

当事人

案由

法律依据

全文

广东省深圳市中级人民法院刑事裁定书（2013）深中法刑二终字第107号原公诉机关深圳市罗湖区人民检察院。上诉人（原审被告人）蔡某达，男。因本案于2012年6月27日被刑事拘留，同年7月26日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。深圳市罗湖区人民法院审理深圳市罗湖区人民检察院指控原审被告人蔡某达犯非法经营罪一案，于2012年12月11日作出（2012）深罗法刑二初字第345号刑事判决。宣判后，原审被告人蔡某达不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷并提审上诉人蔡某达，现对本案已审理终结。深圳市罗湖区人民法院认定：被告人蔡某达自2011年6月起，租住本市罗湖区东门北路××××公寓××室，向他人购买了四部POS机从事为他人刷信用卡套现业务，通过客户的介绍发展新的客户，并在华强北的街边贴广告招揽客户前来刷信用卡套现。蔡某达为客户刷信用卡套现，收取1.2%的手续费。2012年7月27日，公安人员在本市罗湖区东门北路银汉大厦公寓B528室将被告人蔡某达抓获，在其办公室缴获POS机四部（商户名称分别是：金腾达航空、龙岗华南城、利慧鞋业、源之绿）以及部分签购单。经查，“源之绿”终端机自2012年1月11日至2012年6月26日的成功交易金额为10520723元，龙岗华南城终端机自2011年9月19日至2012年6月26日的成功交易金额为18739466元，从蔡某达办公室缴获的签购单的交易金额为10761136元。以上认定事实的依据有：1、物证、书证：扣押物品、文件清单、银行交易记录、账本及签购单复印件、手机信息、抓获经过、被告人的身份材料；2、证人夏某某、容某某、张某、潘某某的证言；3、被告人蔡某达的供述。对被告人蔡某达关于其从2012年开始POS机套现及套现金额异议的辩解，经查，被告人蔡某达从2011年6月起开始从事信用卡套现活动，且使用了指控的四部POS机的事实有下列证据予以证实：1、公安人员现场查获的四部POS机，商户名称分别为：金腾达航空、龙岗华南城、利慧鞋业、源之绿；2、现场查获的以四部POS机进行套现的签购单及公安人员调取的银行交易记录；3、被告人蔡某达手写的记账本，记账日期显示被告人蔡某达是从2011年6月20日从事POS机套现；4、被告人蔡某达在侦查阶段的供述。其供述称其从2011年6月起以虚构交易的方式利用信用卡套现，利用四部POS机进行信用卡套现。为不引起注意，每隔两、三个月轮换使用POS机；5、夏某某等证人的证言证实了在被告人蔡某达处进行信用卡套现的经过。因此，对被告人蔡某达的辩解不予以采信。综上，原审认为，被告人蔡某达违反国家规定，使用销售点终端机（POS机）的方法，以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条之规定，违法国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，数额在500万元以上的，属情节特别严重，应处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或没收财产。被告人蔡某达归案后能如实供述犯罪实施，系坦白，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（四）项、第六十七条第三款、第六十四条之规定，作出如下判决：被告人蔡某达犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币100000元，上缴国库。扣押的POS四部属犯罪工具，予以没收，由公安机关按相关规定处理。上诉人蔡某达提出：原审判决量刑过重，请求从轻处罚。经审理查明，深圳市罗湖区人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，所列举的证据已在案件庭审过程中当庭宣读、出示及质证。在本院审理中，上诉人蔡某达未提出新的证据。本院对一审判决书所列举证据予以确认。本院经审理认为，一审判决所认定的本案犯罪事实清楚，证据确实、充分。对于上诉人蔡某达所提辩解，经查，由蔡某达控制的“源之绿”终端机自2012年1月11日至2012年6月26日的成功交易金额为10520723元；龙岗华南城终端机自2011年9月19日至2012年6月26日的成功交易金额为18739466元，而案发时从蔡某达办公室缴获的签购单的交易金额为10761136元。无论以上任何一项交易金额均远超《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条所规定的非法经营犯罪情节特别严重的要求，因此，原审对蔡某达所判刑罚并不存在量刑畸重的问题。上诉人蔡某达所提从轻处罚的诉求不具有法律依据，本院对其诉请不予采纳。本院认为，上诉人蔡某达违反国家规定，使用销售点终端机（POS机）的方法，以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长　张　冰审判员　许瑞韩审判员　钟　华二〇一三年一月二十八日书记员　陈彦丹搜索“”