（2013）浙温刑终字第29号
裁判日期: 2013-01-28
公开日期: 2014-06-13
案件名称
郑某、徐炸鹏信用卡诈骗罪二审刑事判决书
法院
浙江省温州市中级人民法院
所属地区
浙江省温州市
案件类型
刑事案件
审理程序
二审
当事人
案由
法律依据
《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款；《中华人民共和国刑法（1997年）》：第一百九十六条第一款第一项，第一百九十六条第一款，第二十五条第一款，第二十七条第一款，第六十七条第一款，第七十二条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第一款
全文
浙江省温州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2013）浙温刑终字第29号原公诉机关浙江省乐清市人民检察院。上诉人（原审被告人）徐炸鹏，因本案于2012年4月20日被刑事拘留，同月27日被取保侯审，同年12月12日被逮捕，现羁押于乐清市看守所。辩护人陈文克。原审被告人郑某。因本案于2012年4月20日被刑事拘留，同月27日被取保侯审，同年11月5日被逮捕，同年12月12日被取保候审。浙江省乐清市人民法院审理乐清市人民检察院指控原审被告人郑某、徐炸鹏犯信用卡诈骗罪一案，于二○一二年十二月十二日作出（2012）温乐刑初字第1528号刑事判决。原审被告人徐炸鹏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：因被告人徐炸鹏开办里仁电脑销售部资金周转困难，遂自2008年开始，被告人郑某、徐炸鹏在乐清9家银行申请了15张银行信用卡。其中以郑某名义申请办理的9张信用卡，均交由其丈夫徐炸鹏使用，用于支付电脑培训部生意和日常开支生活开销。被告人徐炸鹏从2010年10月份开始使用被告人郑某在广发银行办理的卡号为52×××34的信用卡，并于2011年8月2日开始恶意透支，发卡银行于2011年9月开始多次向郑某催款，2011年9月13日进行第二次催收，郑某均告知徐炸鹏，但徐炸鹏未能足额还款。截至被告人全部偿还本息前三个月，该卡共计透支本金50031.94元。徐炸鹏自2010年7月7日开始使用郑某在农业银行办理的卡号为40×××74的信用卡，发卡行于2011年11月开始多次向郑某催款，2011年11月29日进行第二次催收，郑某均告知徐炸鹏，但徐炸鹏未能足额还款。截至被告人全部偿还本息前三个月，该卡共透支本金39879.73元。被告人徐炸鹏在广发银行办理了卡号为52×××58的信用卡，之后用于透支，2009年1月17日开始恶意透支。发卡行于2011年1月开始多次向徐炸鹏催款，2011年6月14日进行第二次催收，徐炸鹏拒不还款。截至被告人全部偿还本息前三个月，该卡共计透支本金5119.33元。综上，被告人郑某、徐炸鹏在上述两家银行、三张信用卡上共恶意透支95031元，其中以郑某名义办理的信用卡涉及透支金额为89911.67元，以徐炸鹏名义办理的信用卡涉及透支金额为5119.33元。原审法院以信用卡诈骗罪分别判处被告人郑某有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币20000元；被告人徐炸鹏有期徒刑四年，并处罚金人民币20000元。原审被告人徐炸鹏上诉称，其透支资金主要用于经营资金周转，并非大肆挥霍，且已偿还全部透支款息，认罪态度较好，请二审从轻处罚并判处缓刑。其辩护人提出相同的辩护意见，并认为恶意透支金额的计算应当是从首次透支开始至透支超限为止，总透支额减去总还款额，其间的利息、手续费皆不应计入；广发银行的“财智金”产品属于一般银行借贷款项，并非从信用卡中透支，也不应计入恶意透支金额；故本案的总恶意透支金额应当为88320.73元，一审认定有误，请求二审依法予以改判。经审理查明，上述事实有证人俞某的证言，申办信用卡登记资料，历史交易帐单、催收历史记录、银行卡存款业务回单，抓获经过以及被告人郑某、徐炸鹏的供述、户籍证明等证据证实。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人徐炸鹏、原审被告人郑某明知没有还款能力，对信用卡进行大量透支后超过规定数额和规定期限不还，且经发卡银行多次催收后仍不归还，数额较大，其行为均已构成信用卡诈骗罪。在透支超限前的透支和还款行为，系持卡人和银行之间正常的民事借贷行为，持卡人还款的行为系其履行合同义务，即使其归还的钱款中包含部分利息、滞纳金等费用，也是其和银行双方基于信用卡申领协议的民事自愿行为，不能将这部分费用视为是对以后透支本金的归还，故辩护人关于一审认定的恶意透支金额有误的辩护意见，理由不成立，不予采信。至于“财智金”产品，是银行在客户信用卡账户综合授信额度内，因应客户个性化还款方式的需求，为客户提供的一种透支转账分期还款服务，其本质上还是在银行给予持卡人的信用额度内的透支，不过是以转账为业务形式，故辩护人认为“财智金”是一种分期还款媒介的意见亦不予采纳。郑某虽为涉案信用卡的合法持有人，但并未实际使用信用卡，亦非恶意透支的直接行为人，在共同犯罪中作用较小，系从犯，依法予以从轻处罚。鉴于徐炸鹏和郑某到案后能如实供述自己的罪行，且在公安机关立案后五天内主动偿还透支款项本息，弥补了发卡行的损失，最大限度降低了本案的社会危害性，且二被告人主观恶性较小，认罪态度较好，上诉人和辩护人要求二审再予以从轻处罚并适用缓刑的意见予以采纳。原审定罪准确，审判程序合法，但量刑失当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项及第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：一、撤销浙江省乐清市人民法院（2012）温乐刑初字第1528号刑事判决；二、上诉人（原审被告人）徐炸鹏犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币20000元。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳；（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。缓刑考验期间，应接受社区矫正，服从社区矫正机构的监督管理）。三、原审被告人郑某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币20000元。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。缓刑考验期间，应接受社区矫正，服从社区矫正机构的监督管理）。本判决为终审判决。审判长 韦 娜审判员 周永富审判员 李 佩二〇一三年一月二十八日书记员 夏宁安 关注公众号“”