（2012）浙甬民一终字第952号

裁判日期: 2013-01-25

公开日期: 2014-06-19

案件名称

侯素美与宁波市镇海区骆驼街道环境卫生管理站劳动争议二审民事判决书

法院

浙江省宁波市中级人民法院

所属地区

浙江省宁波市

案件类型

民事案件

审理程序

民事二审

当事人

侯素美；宁波市镇海区骆驼街道环境卫生管理站

案由

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》:第一百七十条第一款第一项

全文

浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2012）浙甬民一终字第952号上诉人（原审原告）：侯素美。被上诉人（原审被告）：宁波市镇海区骆驼街道环境卫生管理站。代表人：陈誉天。委托代理人：李春旭。委托代理人：徐晓琼。上诉人侯素美因与被上诉人宁波市镇海区骆驼街道环境卫生管理站（以下简称骆驼环卫站）劳动争议一案，不服宁波市镇海区人民法院于2012年11月16日作出的（2012）甬镇民初字第902号民事判决，于2012年11月26日向本院提起上诉。2012年12月10日本院立案受理后，依法组成合议庭。经过阅卷及询问当事人，事实核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。原审法院经审理认定：侯素美自2000年1月1日起进入骆驼环卫站从事环卫工作，双方建立劳动关系，未签订书面劳动合同。侯素美在骆驼环卫站工作期间，存在双休日、法定节假日加班的事实以及未休年休假的事实，骆驼环卫站未为侯素美缴纳社会保险费。2004年12月、2005年1月，骆驼环卫站通过骆驼信用社向侯素美发放工资。2008年，侯素美被评为年度镇海区优秀城市美容师。2010年，骆驼环卫站为侯素美投保了团体意外伤害保险。2011年，侯素美再次被评为年度镇海区优秀城市美容师。侯素美自2010年5月5日至2011年4月30日期间的月工资为1100元，2011年5月1日至2011年6月30日期间月工资为1310元，骆驼环卫站未支付侯素美2010年5月5日至2011年6月30日期间的双休日和法定节假日加班工资以及带薪年休假工资。2011年，骆驼环卫站支付侯素美高温费520元。2011年6月30日，侯素美与骆驼环卫站的劳动关系终止，次日，侯素美与骆驼物管处建立劳动关系，侯素美的工作内容无变化。2012年5月4日，侯素美向宁波市镇海区仲裁委申请劳动仲裁，仲裁请求为：1.骆驼环卫站支付侯素美2000年1月至2012年1月期间的低于最低工资标准的补差20000元、双休日加班工资172000元、法定节假日加班工资27000元、高温费6240元，2008年1月1日至2012年1月期间的带薪年休假工资7241元、未签订劳动合同的二倍工资125000元；2.骆驼环卫站为侯素美补缴2000年1月至2012年1月期间的社会保险费；3.骆驼环卫站与侯素美签订无固定期限劳动合同。2012年6月28日，宁波市镇海区仲裁委作出镇劳仲案字（2012）第159号仲裁裁决书，裁决骆驼环卫站支付侯素美2011年5月5日至2011年6月30日期间的双休日加班工资1927.36元，法定节假日加班工资180.69元，未享受年休假工资180.69元，合计2288.74元；骆驼环卫站补缴侯素美2008年1月至2011年6月期间的宁波市外来务工人员社会保险费（补缴的基数和双方各自应承担的比例按社会保险经办机构规定办理）；驳回侯素美的其他仲裁请求。侯素美对该仲裁裁决不服，故诉至法院，请求判令：1.骆驼环卫站支付侯素美2000年1月至2012年1月期间的低于最低工资标准的补差20000元、双休日加班工资172000元（月工资1500元÷21.75天×2天×200%×52周×12年）、法定节假日加班工资27000元（月工资1500元÷21.75天×11天×300%×12年）、高温费6240元（月高温费130元×4个月×12年），2008年1月1日至2012年1月期间的带薪年休假工资7241元（月工资1500元÷21.75天×35天×300%）、未签订劳动合同的二倍工资125000元［（月工资1500元＋月加班工资1100元）×12个月×4年］，经济补偿金18000元；2.骆驼环卫站为侯素美补缴2000年1月至2012年1月期间的社会保险费；3.骆驼环卫站与侯素美签订无固定期限劳动合同。另查明，骆驼环卫站与骆驼物管处于2011年7月1日签订承包合同，双方约定骆驼环卫站将骆驼中大河以北，329国道以东地块，区域范围内道路面积18.739万平方米，绿化养护面积8.5459万平方米的道路18小时动态巡回保洁、绿化养护、公厕管理保洁及“三乱”治理发包给骆驼物管处，承包期限自2011年7月1日起至2013年12月31日止。骆驼环卫站答辩称：一、骆驼环卫站没有直接雇佣侯素美，而是将清洁环卫工作发包给刘涛、李龙、范宝祥等自然人，由他们自行招聘员工和分配任务。对于李龙等人是否招聘过侯素美，骆驼环卫站并不干涉，所以侯素美、骆驼环卫站之间没有直接的劳动关系。2011年7月开始，骆驼环卫站将环卫工作直接发包给浙江森淼园林建设有限公司、宁波市天然园林装饰工程有限公司、宁波碧波保洁服务有限公司、骆驼物管处四个公司，侯素美是和这些公司直接建立劳动关系。二、如果认定侯素美、骆驼环卫站之间存在劳动关系，侯素美的诉请已经超过了诉讼时效。骆驼环卫站在仲裁期间提出要先确认与侯素美之间是否存在劳动关系，但没有被采纳，所以骆驼环卫站认为劳动仲裁在程序上是不对的。如果法院认定侯素美、骆驼环卫站之间存在劳动关系，对侯素美诉请的审查应该考虑仲裁时效的问题。三、关于加班工资的问题，侯素美未承担举证责任而是直接主张加班工资。四、关于双倍工资，侯素美的诉请已经超过诉讼时效。五、关于补缴社保，侯素美后来和其他承包公司建立劳动关系，应该由承包公司进行补缴。六、关于高温费，2011年曾经发过。七、关于补签劳动合同，应当由承包公司与侯素美签订劳动合同。综上，骆驼环卫站认为与侯素美没有劳动关系，请求驳回侯素美的诉讼请求。原审法院对侯素美的诉讼请求逐项分析如下：一、关于侯素美主张的低于最低工资标准的补差原审法院认为：在劳动者提供正常劳动的情况下，用人单位应支付给劳动者的工资在剔除延长工作时间工资、特殊工作环境和条件下的津贴以及法律、法规和国家规定的劳动者福利待遇等各项后，不得低于当地最低工资标准。侯素美自2010年5月5日至2011年4月30日期间的月工资为1100元，2011年5月1日至2011年6月30日期间月工资为1310元，而2011年4月1日起，宁波市职工最低月工资标准调整为1310元，因此，侯素美2011年4月份的月工资低于该最低工资标准，骆驼环卫站应支付侯素美低于最低工资标准的补差210元（1310元－1100元）。关于侯素美2000年1月1日至2010年5月4日期间低于最低工资标准的补差，用人单位仅承担保存两年以上书面工资发放记录的法定义务，侯素美应对2010年5月5日前的工资发放情况承担举证责任，但侯素美对此未提供证据加以证明，故原审法院依法不予支持。二、关于侯素美主张的加班工资和带薪年休假工资原审法院认为：劳动关系终止后，劳动者主张加班工资和带薪年休假工资的，其申请仲裁的时效期间为一年，从劳动关系终止之日起计算；劳动者在上述仲裁时效期间内申请仲裁的，加班工资和带薪年休假工资的实体保护期限为二年，从劳动者申请仲裁或者有证据证明其主张权利时起计算，向前推算二年。侯素美与骆驼环卫站之间的劳动关系于2011年6月30日终止，侯素美于2012年5月4日申请仲裁，未超过一年仲裁时效期间；侯素美未提供证据证明其在申请仲裁之日前曾向骆驼环卫站主张加班工资和带薪年休假工资的权利，因此原审法院对侯素美申请仲裁之日向前推算二年即2010年5月5日至2011年6月30日期间的加班工资和带薪年休假工资，依法予以支持。第一，关于双休日和法定节假日的加班工资。因工作性质或生产特点的限制，不能实行每日工作8小时、每周工作40小时的标准工时制度的，可以实行不定时工作制度或综合计算工时工作制等其他工作和休息制度，并按照劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》执行。本案中，骆驼环卫站未提供证据证明其对侯素美的工作岗位进行了其他工作制的审批，故对于侯素美加班工资的计算应依照标准工时制进行计算。具体计算如下：侯素美2010年5月5日至2011年3月31日期间月工资为1100元，双休日加班94天，法定节假日加班9天，故双休日加班工资为9508元（1100元÷21.75天×94天×200%），法定节假日加班工资为1366元（1100元÷21.75天×9天×300%）；侯素美2011年4月期间的月工资为1100元，低于同期宁波市职工最低月工资标准，应按最低月工资1310元计算，双休日加班9天，法定节假日加班1天，故双休日加班工资为1084元（1310元÷21.75天×9天×200%），法定节假日工资为181元（1310元÷21.75天×1天×300%）；侯素美2011年5月至6月期间月工资1310元，双休日加班17天，法定节假日加班2天，故双休日加班工资为2048元（1310元÷21.75天×17天×200%），法定节假日加班工资为361元（1310元÷21.75天×2天×300%）。综上，侯素美2010年5月5日至2011年6月30日期间的双休日加班工资合计12640元，法定节假日加班工资合计1908元。侯素美自述其在骆驼环卫站工作期间，一年365天每天工作，从未休息，但侯素美未提供充分证据对此加以证明。原审法院认为，在认定侯素美存在加班事实的前提下，结合一般生活经验，侯素美所述每天工作明显不符合常理，因此对侯素美主张的双休日加班工资酌情参照上述计算总额的80%予以支持，计10112元（12640元×80%）。第二，关于带薪年休假工资。年休假天数根据职工累计工作时间确定；职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。侯素美未提供证据证明其到骆驼环卫站单位工作之前的工作年限，因此以其在骆驼环卫站单位工作年限作为计算年休假天数的依据。具体计算如下：参照《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条的计算方法，侯素美2010年度剔除加班工资后月平均工资为1100元，该年度可享受年休假为6天（241天÷365天×10天），带薪年休假工资为607元（1100元÷21.75天×6天×200%）；侯素美2011年度剔除加班工资后月平均工资为1152.50元［（1100元×9个月＋1310元×3个月）÷12个月］，该年度可享受年休假为4天（181天÷365天×10天），带薪年休假工资为424元（1152.50元÷21.75天×4天×200%）。综上，侯素美2010年5月5日至2011年6月30日期间的带薪年休假工资为1031元（607元＋424元）。双休日、法定节假日加班工资和带薪年休假工资汇总表年份双休日加班工资法定节假日加班工资带薪年休假工资月工资天数金额月工资天数金额年度月平均工资天数金额2010.5.5-2010.12.311100949508110091366110066072011.1.1-2011.3.311152.5044242011.4.1-2011.4.30131091084131011812011.5.1-2011.6.30131017204813102361合计12640（按80%计为10112元）19081031三、关于侯素美主张的高温费原审法院认为：支付高温费不是用人单位的法定义务，不具有强制性，劳动者仅在能够证明用人单位向其他劳动者发放了高温费的情况下，依据同工同酬的原则加以主张。侯素美未提供证据证明骆驼环卫站向单位的其他劳动者发放了高温费，因此，侯素美要求骆驼环卫站支付高温费的诉请缺乏事实和法律依据，原审法院依法不予支持。四、关于侯素美主张的补缴社会保险费原审法院认为：用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。侯素美虽然签字申明放弃补缴养老保险金，但该申明违反法律的强制性规定，申明无效，因此，鉴于侯素美的住所地在省外，参照《宁波市外来务工人员社会保险实施细则》，骆驼环卫站应为侯素美补缴2008年1月1日至劳动关系终止之日即2011年6月30日期间的宁波市外来务工人员社会保险。关于2007年12月31日前的社会保险费的补缴问题，由于骆驼环卫站自始未为侯素美缴纳社会保险费，故应从建立劳动关系之日开始补缴，但不应早于当地开始实行社会保险统筹制度的时间。参照《关于妥善处理外来务工人员补缴社会保险问题的通知》，实际补缴时间最早为2006年1月，且补缴2007年12月31日前的社会保险项目仅限于工伤保险和医疗保险，因此骆驼环卫站还应为侯素美补缴2006年1月1日至2007年12月31日期间的工伤保险费和基本医疗保险费（劳动者本人也应按照规定补缴相应的比例，否则补缴无法完成）。五、关于侯素美主张的未签订劳动合同的二倍工资原审法院认为：《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日起施行，在该法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自该法施行之日起一个月内订立，超过一个月不满一年未订立的，用人单位应当向劳动者每月支付二倍的工资。骆驼环卫站未与侯素美订立书面劳动合同，应支付侯素美2008年2月1日至12月31日期间的未签订劳动合同的二倍工资。但是，关于支付未签订劳动合同的二倍工资的劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，自当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。侯素美最迟应于2009年12月31日前向骆驼环卫站主张该项权利，而侯素美于2012年5月4日提起劳动仲裁，向骆驼环卫站主张未签订劳动合同的二倍工资，侯素美的该项诉请已超过一年仲裁时效，骆驼环卫站也据此提出抗辩，故原审法院依法不予支持。六、关于侯素美主张与骆驼环卫站签订无固定期限劳动合同原审法院认为：侯素美与骆驼环卫站的劳动关系于2011年6月30日终止，次日，侯素美与骆驼物管处建立劳动关系。因此，对侯素美的该项诉请，原审法院依法不予支持。七、关于侯素美主张的经济补偿金原审法院认为：当事人发生劳动争议，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的，除另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。侯素美主张经济补偿金的诉请在劳动仲裁阶段并未提出，未经过劳动仲裁的前置程序，而且与侯素美的其他诉请也不具有不可分性。因此，原审法院对侯素美的该项诉请，依法不予处理。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第二十七条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，并参照《工资支付暂行规定》第六条第三款、第十三条第一款第（二）项、第（三）项，《最低工资规定》第十二条第一款，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款、第十一条、第十二条之规定，判决如下：一、宁波市镇海区骆驼街道环境卫生管理站支付侯素美低于最低工资标准的补差210元、双休日加班工资10112元、法定节假日加班工资1908元、带薪年休假工资1031元。上述各项合计人民币13261元，于判决生效之日起十日内履行完毕；二、宁波市镇海区骆驼街道环境卫生管理站为侯素美补缴2006年1月至2007年12月期间计24个月的基本医疗保险费、工伤保险费，补缴2008年1月至2011年6月期间计42个月的宁波市外来务工人员社会保险费（补缴的基数和侯素美、骆驼环卫站各自应承担的比例按社会保险机构规定办理），于判决生效之日起三十日内履行完毕；三、驳回侯素美的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，由宁波市镇海区骆驼街道环境卫生管理站负担，于判决生效之日起七日内交纳原审法院。宣判后，原审原告侯素美不服原审判决，向本院提起上诉称：上诉人自2000年1月1日至今一直在被上诉人处工作，被上诉人安排上诉人一年365天每天工作，除支付宁波市最低工资标准外（有时低于最低工资标准），不支付任何加班工资。但原审法院对该事实没有认定。原审法院对于加班工资的实体保护期限的确定是错误的。而且，上诉人的诉请均在法律规定的申请仲裁时效期间内。原判没有对上诉人请求缴纳社保的诉请和签订无固定期限劳动合同的诉请予以支持，不符合法律规定。请求撤销原判，改判支持上诉人在一审中的所有诉讼请求。被上诉人骆驼环卫站答辩称：原审判决认定事实清楚，判决正确，请求依法驳回上诉，维持原判。二审期间，上诉人与被上诉人均未向本院提供新的证据。二审期间，上诉人与被上诉人对原判认定的事实均没有异议，故二审查明的事实与原判认定的事实一致，本院予以确认。本院认为：在劳动者提供正常劳动的情况下，用人单位应支付给劳动者的工资在剔除延长工作时间工资、特殊工作环境和条件下的津贴以及法律、法规和国家规定的劳动者福利待遇等各项后，不得低于当地最低工资标准。本案中，根据查明的事实，上诉人侯素美2011年4月份的月工资为1100元，低于该期间宁波市的最低工资标准1310元，因此被上诉人骆驼环卫站理应支付侯素美低于最低工资标准的差额。至于2000年1月1日至2010年5月4日期间的低于最低工资标准的差额，因用人单位仅承担保存两年以上书面工资发放记录的法定义务，而上诉人侯素美并未对其2010年5月5日前的工资发放情况提供证据加以证明，因此上诉人主张的该期间的低于最低工资标准的差额，依据不足，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，鉴于上诉人侯素美系环卫工人，根据一般的生活经验法则，其工作具有一定特殊性，在双休日和法定节假日确须加班，且被上诉人也认可在双休日和法定节假日须保证路面清洁，在被上诉人不能提供证据证明存在其他人在双休日和法定节假日承担路面清洁任务的情况下，应认定上诉人对其在双休日和法定节假日加班的事实承担了一定的举证责任。但同时，上诉人侯素美既没有提供证据证明其在双休日和法定节假日具体加班的时间，也没有提供证据证明其存在加班事实的时间跨度。参照《工资支付暂行规定》（劳部发（1994）489号）第六条第三款之规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。因此，用人单位负有对两年内工资发放情况进行举证的义务，此外时间的工资发放情况，则应由主张加班费未足额发放的劳动者即本案上诉人侯素美负相应的举证责任，而上诉人并未提供证据加以证明。因此，在上诉人侯素美举证不充分的情况下，原审法院对其加班工资和带薪年休假工资的实体保护期限确定为二年，并对其双休日和法定节假日加班工资的总额酌情予以确定具有一定的合理性，并无不当。关于侯素美主张的高温费，因支付高温费不是用人单位的法定义务，不具有强制性，劳动者仅在能够证明用人单位向其他劳动者发放了高温费的情况下，依据同工同酬的原则加以主张，但侯素美未提供证据证明骆驼环卫站向单位的其他劳动者发放了高温费，因此，上诉人侯素美要求骆驼环卫站支付高温费的诉请缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于侯素美提出的补缴社会保险费的诉请，原审法院参照《宁波市外来务工人员社会保险实施细则》和《关于妥善处理外来务工人员补缴社会保险问题的通知》的有关规定，判决被上诉人骆驼环卫站履行相应的补缴社会保险费义务并无不当。关于侯素美提出的未签订劳动合同的二倍工资差额的诉请，因已超过一年的申请仲裁时效，且根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款的规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，因此对上诉人提出的该诉请，本院不予支持。关于上诉人侯素美提出与被上诉人骆驼环卫站签订无固定期限劳动合同的诉请，因侯素美在与骆驼环卫站的劳动关系于2011年6月30日终止次日，即与案外人骆驼物管处建立了劳动关系，其再主张与被上诉人签订无固定期限劳动合同，显然缺乏依据，本院不予支持。综上，原审法院对本案事实认定清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人侯素美负担。本判决为终审判决。审 判 长　马金平审 判 员　陈士涛审 判 员　樊瑞娟二〇一三年一月二十五日代书记员　龚　静 更多数据：