（2012）杭江刑初字第1298号
裁判日期: 2013-01-16
公开日期: 2014-06-04
案件名称
唐曼风非法经营罪一审刑事判决书
法院
杭州市江干区人民法院
所属地区
杭州市
案件类型
刑事案件
审理程序
一审
当事人
唐曼风
案由
非法经营
法律依据
《中华人民共和国刑法（1997年）》：第二百二十五条，第二百二十五条第三项，第二百二十五条第三项，第五十二条，第五十三条；《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》：第二条第一款
全文
浙江省杭州市江干区人民法院刑 事 判 决 书（2012）杭江刑初字第1298号公诉机关浙江省杭州市江干区人民检察院。被告人唐曼风。因本案于2012年5月15日被刑事拘留，2012年6月7日变更为取保候审，2012年12月14日被逮捕。现押于杭州市看守所。辩护人施斌、宋海鹏。浙江省杭州市江干区人民检察院以杭江检刑诉（2012）816号起诉书指控被告人唐曼风犯非法经营罪，于2012年12月7日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省杭州市江干区人民检察院指派检察员籍婉平、代理检察员周龙俊出庭支持公诉，被告人唐曼风及辩护人施斌到庭参加诉讼。现已审理终结。浙江省杭州市江干区人民检察院指控，被告人唐曼风在未经审批，未取得《网络文化经营许可证》的情况下，于2010年11月起在本市江干区景御路292号开设经营网吧。2011年9月至2012年5月15日期间，其违法所得数额达人民币10万余元。为证明上述指控事实，公诉机关当庭宣读、出示了证人证言、书证及被告人供述等证据，认为被告人唐曼风的行为应当以非法经营罪追究其刑事责任，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项之规定依法判处。被告人唐曼风辩解上网实际收费为1.5元每小时，而计费软件都统计为2元每小时，故其经营期间的违法所得数额未达100000元。辩护人对指控的罪名无异议，但提出被告人实际违法所得仅为8、9万元，不属于“情节特别严重”，被告人被采取强制措施后对自己的犯罪行为供认不讳，认罪态度好且有悔罪表现，请求对被告人适用缓刑。被告人及辩护人庭审中均未提供证据。经审理查明，被告人唐曼风在未取得《网络文化经营许可证》的情况下，于2010年11月份开始在杭州市江干区景御路292号擅自从事互联网上网服务经营活动，其中2011年9月至2012年5月期间，该经营场所非法经营数额累计达101659.6元，扣除宽带使用的必要成本，违法所得数额累计达人民币100500余元。认定上述事实并经庭审质证的证据有：1、杭州市江干区文化广电新闻出版局出具的证明，证实未向被告人唐曼风发放《网络文化经营许可证》。2、日、月现金收入比较清单，证实自2011年9月起至2012年5月止，被告人唐曼风擅自从事互联网上网服务经营活动的具体营业收入为101659.6元。3、中国电信股份有限公司杭州分公司出具的宽带缴费清单，证实位于杭州市江干区景御路292号以费某姓名登记的宽带自2011年1月24日至2012年1月24日的包年使用费用为1580元，自2012年1月24日至2013年1月24日的包年使用费用为1280元。4、扣押物品清单及照片，证明从被告人唐曼风处扣押电脑主机1台。5、现场照片，证明被告人擅自从事互联网上网服务经营活动的具体地点及场所的基本情况。6、证人费某的证言，证实被告人唐曼风于2010年11月在景御路292号开始开设了无证网吧，网吧的一条网线是其去电信公司申请的。7、证人张某的证言，证实位于景御路292号的房子其租给一对江西的夫妻，他们于2010年11月份或12月份开始开设了网吧，该网吧由租赁的妻子在管理。8、证人徐某、蒋某、余某的证言，均证实其在位于江干区景御路292号的网吧上网时，不需要登记身份证信息，上网费用为2元每小时。9、户籍证明、抓获经过，证实被告人的具体身份及归案经过。10、被告人唐曼风的供述在案，证实其于2010年11月份开始在江干区景御路292号开设无证网吧，一条宽带是其老公费某的身份去申请注册，网吧内主机电脑上的计费软件是其用于电脑上网计费，给需要上网的电脑上网，等客人上网费用到了就会自动断网。上述证据，均由司法机关依法取得，证据之间能相互印证，且与本案事实相关，本院均予确认。关于被告人唐曼风的辩解及辩护人所提被告人实际违法所得仅为8、9万元，不属于“情节特别严重”的辩护意见，经查，在案的日、月现金收入比较清单来源于被告人非法经营场所内主机电脑上的计费软件，据在案的被告人唐曼风的供述可知，该计费软件系被告人根据顾客缴纳的上网费用来控制电脑具体上网时间的操作工具，故该计费软件中反映的“总现金”收入即为被告人非法经营场所的具体营业收入。另据日、月现金收入比较清单中具体日期相对应的“总现金”一栏中均有“.5”的数额出现，与被告人称计费软件均以2元每小时统计的辩解相矛盾，且辩护人所提被告人的违法所得仅为8、9万元的辩护意见仅以被告人供述为依据，而无其他证据证实，故可以认定日、月现金收入比较清单中自2011年9月起至2012年5月止总现金数额101659.6元为被告人唐曼风在该期间的非法经营数额，扣除该期间宽带使用的必要成本，被告人在该期间的违法所得数额应为100500余元，被告人及辩护人称该期间违法所得未达100000余元的辩解和辩护意见，本院均不予采纳。本院认为，被告人唐曼风违反国家规定，未经许可擅自从事互联网上网服务经营活动，扰乱市场秩序且情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立。被告人唐曼风庭审中供述前后矛盾、避重就轻且无合理解释，辩护人所提被告人认罪态度好且有悔罪表现，可对被告人适用缓刑的辩护意见，本院不予采纳。根据被告人唐曼风的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第五十二条、第五十三条及最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定，判决如下：被告人唐曼风犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年12月14日起至2017年11月19日止；罚金在判决生效后十日内缴纳）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 ＸＸ辰人民陪审员 黄德飞人民陪审员 郑 斌二〇一三年一月十六日书 记 员 顾 理 来自：