（2012）浙商终字第52号

裁判日期: 2013-01-16

公开日期: 2014-05-28

案件名称

刘惠芳与义乌市万博苑置业有限公司、浙江箭环电器机械有限公司等民间借贷纠纷二审民事判决书

法院

浙江省高级人民法院

所属地区

浙江省

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

刘惠芳,义乌市万博苑置业有限公司,浙江箭环电器机械有限公司,东方万博集团有限公司,义乌皇朝大酒店有限公司,楼玉芳

案由

民间借贷纠纷

法律依据

《中华人民共和国合同法》：第五十二条；《中华人民共和国担保法》：第五条第一款；最高人民法院关于适用��中华人民共和国担保法》若干问题的解释：第八条；《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》：第三条；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》：第三十五条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款

全文

浙江省高级人民法院民事判��书（2012）浙商终字第52号上诉人（原审原告）：刘惠芳。委托代理人：杨建章。委托代理人：丁学苗。上诉人（原审被告）：义乌市万博苑置业有限公司。法定代表人：秦黄娣。委托代理人：方笋玉。委托代理人：王婺初。被上诉人（原审被告）：浙江箭环电器机械有限公司。法定代表人：楼玉芳。被上诉人（原审被告）：东方万博集团有限公司。法定代表人：刘利辉。被上诉人（原审被告）：义乌皇朝大酒店有限公司。法定代表人：叶汉潮。被上诉人（原审被告）：楼玉芳。四被上诉人共同委托代理人：鲁邦升。上诉人刘惠芳、义乌市万博苑置业有限公司（以下简称万博苑公司）为与被上诉人浙江箭环电器机械有限公司（以下简称箭环公司）、东方万博集团有限公司（以下简称万博公司）、义乌皇朝大酒店有限公司（以下简称皇朝公司）、楼玉芳民间借贷纠纷一案，不服金华市中级人民法院（2011）浙金商初字第12号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年9月3日受理后，依法组成由审判员詹巍担任审判长，审判员汤玲丽、代理审判员梅冰参加评议的合议庭，于2012年9月24日公开开庭进行了审理。上诉人刘惠芳的委托代理人杨建章、丁学苗，上诉人万博苑公司的委托代理人方笋玉、王婺初，被上诉人箭环公司、万博公司、皇朝公司和楼玉芳的委托代理人鲁邦升到庭参加诉讼。12月6日再次开庭，上诉人刘惠芳的委托代理人丁学苗，上诉人万博苑公司的委托代理人方笋玉，被上诉人箭环公司、万博公司、皇朝公司和楼玉芳的委托代理人鲁邦升到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2007年10月23日，原告与被告箭环公司签订《借款协议书》一份，约定：箭环公司向原告借款人民币6000万元��借期2007年10月23日起至2008年1月22日止，月息5分。被告万博某、万博苑公司、皇朝公司和楼某作为被告箭环公司的借款保证人，并均在协议上签字或盖章，并分别向原告出具了《不可撤销保证函》一份，承诺对该6000万元借款承担连带保证责任。2007年10月23日，原告向借款人箭环公司支付200万元，10月24日支付300万元，10月26日支付了1300万元，10月30日支付了500万元，11月2日支付了700万元，11月6日支付了1000万元，11月7日支付了2000万元，以上共计支付了6000万元，实际款项未进入箭环公司帐户，而由箭环公司先后两任法定代表人即刘某和楼某收取。此后，被告箭环公司支付了相应的利息，但至前述借款期届满，被告箭环公司仅归还借款本金1000万元，尚有借款本金5000万元未还，因该5000万元借款中的3000万元，分别为案外人蔡惠财、黄昺昺和王同鹏出资，原告、被告箭环公司及三个案外人经协商决定：被告箭环公司尚欠的借款本金中，3000万元的债权人分别为蔡惠财、黄昺昺和王同鹏三人（每人一千万元），箭环公司直接向该三位债权人清偿，箭环公司另与该三位债权人签订合同，约定相关的权利义务；其余的2000万元债权人为本案原告，仍由箭环公司向原告归还，双方另行签订合同，约定相关的权利和义务。2008年4月1日，原告与被告箭环公司、万博某、万博苑公司、皇朝公司、楼某签订了《借款合同》两份，每份合同约定，被告箭环公司向原告借款人民币1000万元，借期2个月，月息5％；若原告因被告箭环公司违约而提起诉讼的，被告箭环公司应承担原告支付的合理的律师代理费用。二份合同总额为2000万元，至此，被告箭环公司在原《借款协议书》项下尚欠5000万元借款本金的2000万元本金即转化为该《借款合同》项下的借款。同日，被告万博某、万博苑公司、皇朝公司和楼某分别向原告出具了《不可撤销保证函》二份，每份均承诺：对被告箭环公司向原告借款人民币1000万元承担连带保证责任，保证范围为借款本金及利息，原告为实现债权而支付的律师代理费用等。每位保证人保证的债权总额合计为2000万元。同时被告万博某、万博苑公司、皇朝公司和楼某还分别在二份《借款合同》的“乙方（即被告箭环公司）的保证人”一栏签字或盖章。2009年6月26日，义乌市人民检察院以万博某、刘某涉嫌非法吸收公众存款，提起公诉。2010年6月18日，义乌市人民法院作出（2009）金义刑初字第901号刑事判决（以下简称901号刑事判决），认定刘某非法吸收公众存款共计人民币40901万元（含本案借款），其行为构成非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年，并处罚人民币四十万元。判决对被告刘某非法吸收公众存款犯罪所得的一切财物予以追缴返还受害人。追缴返还不足部分，由被告人刘某退赔给受害人。该刑事判决生效后，公安机关未能追缴到刘某非法所得的财物，刘某也未能退赔给受害人。刘惠芳原审起诉称：2007年10月23日，原告与被告箭环公司签订《借款协议书》一份，约定：箭环公司向原告借款人民币6000万元，借期2007年10月23日起至2008年1月22日止，月息5分。被告万博某、万博苑公司、皇朝公司和楼某作为被告箭环公司的借款保证人均在协议上签字或盖章，并分别向原告出具了《不可撤销保证函》一份，承诺对该6000万元借款承担连带保证责任。2007年10月23日，原告向被告箭环公司支付200万元，10月24日支付300万元，10月26日支付了1300万元，10月30日支付了500万元，11月2日支付了700万元，11月6日支付了1000万元，11月7日支付了2000万元，以上共计支付了6000万元。此后，被告支付了相应的利息，但至前述借款期届满，被告箭环公司仅归还借款本金1000万元，尚有借款本金5000万元未还，因该5000万元借款中的3000万元分别为案外人蔡惠财、黄昺昺和王同鹏的资金，原告、被告箭环公司及三个案外人经协商决定：被告箭环公司尚欠的借款本金中，3000万元的债权人分别为蔡惠财、黄昺昺和王同鹏三人（每人一千万元），箭环公司直接向该三位债权人清偿，箭环公司另与该三位债权人签订合同，约定相关的权利义务；其余的2000万元债权人为本案原告，仍由箭环公司向原告归还，双方另行签订合同，约定相关的权利和义务。2008年4月1日，原告与被告箭环公司、万博某、万博苑公司、皇朝公司、楼某签订了《借款合同》两份，每份合同约定，被告箭环公司向原告借款人民币1000万元，借期2个月，月息5％；若原告因被告箭环公司违约而提起诉讼的，��告箭环公司应承担原告支付的合理的律师代理费用。二份合同总额为2000万元，至此，被告箭环公司在原《借款协议书》项下尚欠5000万元借款本金的2000万元本金即转化为该《借款合同》项下的借款。同日，被告万博某、万博苑公司、皇朝公司和楼某分别向原告出具了《不可撤销保证函》二份，每份均承诺：对被告箭环公司向原告借款人民币1000万元承担连带保证责任，保证范围为借款本金及利息，原告为实现债权而支付的律师代理费用等。每位保证人保证的债权总额合计为2000万元。同时被告万博某、万博苑公司、皇朝公司和楼某还分别在二份《借款合同》的“乙方（即被告箭环公司）的保证人”一栏签字或盖章。但是被告箭环公司既未按约向原告支付分文利息，借款期限届满后又拒不归还借款本金。经催讨无果，特诉至法院。请求：1、判令被告箭环公司归还原告借款本金2000万元，支付利息1160万元（其中2008年4月1日至2008年5月31日借款期间利息按月2%为80万元，2008年6月1日起按月息2%暂计至2010年9月1日期间的逾期利息即罚息1080万元，此后逾期利息即罚息按月2%计算至实际付款之日止）。2、判令被告箭环公司承担原告为实现债权而支付的律师代理费人民币17.25万元。3、判令被告万博某、万博苑公司，皇朝公司和楼某对第一、第二、第四项诉讼请求承担连带保证责任。4、本案诉讼费用、保全费用由四被告承担。被告箭环公司答辩称：1、我们不清楚这个案子与2008年被公安机关要求移送和法院终止审理案件的关系，是另行起诉，还是原案审理。原来的案件是否有其它裁定或判决，由法庭审核。2、箭环公司不承认借款，不应该承担任何的民事责任。被告万博某、皇朝公司、楼某一并答辩称：1、本案争议已由刘某非法吸收公众存款案刑事判决对借款债权作出确认，不应由法院作出重复的民事审理和判决，原告也不得就同一债权向刘某以外的箭环公司、万博某、皇朝公司和楼某主张债权。2、保证人债务主体是为箭环公司共同进行担保，但箭环公司并未获得借款款项，对没有实际发生借贷的借款关系，担保人不应承担保证责任。3、刘某对该笔债务已有所安排，已将债务放于万博苑公司承担，该债务已转让，也不应由担保人承担，原告放弃了对刘某的权利，作为担保人理应就其放弃的部分不再承担责任。总之，箭环公司及三担保人，强烈要求法院采纳被告的答辩，该案所体现的所谓的借贷关系，实质上已被义乌市人民法院刑事判决认定为刘某的犯罪金额以内，人民法院不应再进行民事审查和认定，况且经刑事判决认定借款人是刘某，法院已判决追缴和责令退赔的义务主体是刘某，被告箭环公司、��博某、皇朝公司、楼某就不是适格的被告，不应承担民事责任。被告万博苑公司答辩称：1、2008年6月16日，万博苑公司进行了股权转让，股权转让时原股东在明确公司的债务中（包括担保债务）并未告知过有该笔借款担保。公司的财务中也没有涉及该笔借款。为此，对于该担保债务新股东是不知道的。2、根据原告提供的证据看，2007年10月23日签订的6000万元借款合同、保证函、股东会决议已经作废，各担保人的担保协议已经解除。况且这些借款并没有实际支付给箭环公司，该公司也没收到过原告的任何借款。根据901号刑事判决认定，2007年10月23日订立的6000万元借款系刘某个人借款，已经被生效判决依法认定为刘某个人非法吸收公众存款款项，已经构成刑事犯罪，刘某也因此被判刑。为此，该借款6000万元已经违反法律强制性规定，其借款合同也应依法认定为无效合同，原告应向实际借款人要求返还上述6000万元未返还的款项。3、2008年4月1日的借款合同，原告也未向箭环公司支付借款，箭环公司也未曾收到过原告的借款。借款协议并未履行，为此，原告要求借款人箭环公司归还借款，要求担保人承担保证责任没有事实和法律依据，要求被告承担律师代理费也没有事实和法律依据，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。补充意见：1、万博某认为本案的引发事件是非法吸存的犯罪行为，本案借款合同由于涉罪而无效，导致借款协议的内容不具备法律约束力，利息的约定及承担连带责任的约定均无法律效力。2、该借款协议书已作废，项下的款项并未发生流转，实际的权利义务并未发生，不可撤销的承诺书也未实际履行，保证人不应承担法律责任，本案的原告与箭环公司不存在民间借贷关系，担保也是无效担保。请求法院根据901号刑事判决驳回本案原告的诉请。原审法院审理认为：原告刘惠芳分别于2007年10月23日、2008年4月1日与被告箭环公司、万博某、万博苑公司、皇朝公司、楼某签订了保证借款协议，因而双方之间存在形式上的民间借贷法律关系。根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于：一、本案保证借款协议和两份保证借款合同的效力如何认定；二、箭环公司以及保证人是否应承担民事责任以及承担何种民事责任。关于焦点一，从本案证据分析，原告与被告在2007年10月23日签订的借款6000万元，借款期限为三个月的协议书，借款人箭环公司加盖了公章并有法定代表人签名，保证人万博某、万博苑公司、皇朝公司、刘某、楼某在协议上签章，且均出具了“不可撤销保证函”，借款合同符合民间借贷的形式要件，原告已开具了6000万元的票据，由箭环公司的原法定代表人刘某和变更工商��记后的现任法定代表人楼某收取，6000万元借款实际未进入公司帐户。之后，义乌市人民法院作出901号刑事判决，认定箭环公司的原法定代表人刘某非法吸收公众存款共计人民币40901万元（其中包含本案所涉及的6000万元），其行为构成非法吸收公众存款罪。按照最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条规定，犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。……经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。本案中，箭环公司法定代表人刘某签订借款合同，并加盖了公司公章，其行为是代表公司的职务行为，合同借款方是箭环公司，按《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条规定，单��直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任，故箭环公司应该承担经过向刘某追缴或者退赔仍不能弥补损失部分的民事责任。鉴于本案所涉借款，实为刘某非法吸收公众存款罪的一部分，是以合法的形式掩盖其非法的目的的行为，也违反了法律强制性规定，故借款协议应认定无效。而2008年4月1日，刘某的妻子楼某作为箭环公司新任法定代表人，以箭环公司名义签订的两份各借款1000万元的合同，是2007年10月23日借款合同的部分借款借款期限届满后的借款期限展期，并未发生新的借贷事实，虽然合同上出借人、借款人和保证人印鉴某，且各保证人均出具了“不可撤销保证函”，两份合同的性质相同，也应认定无效。关于焦点二，根据前述分析，结合《中华人民共和国担保法》第五条“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。”的规定，该院认为本案借款合同及担保合同均无效，但在本案中原告的诉讼理由及请求是认为本案借款合同和保证合同均有效，要求被告箭环公司承担归还借款本金及利息，由担保人承担全部清偿责任。本院在审理中，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”的规定，已向原、被告双方予以释明，但原告以“不存在以合法形式掩盖非法目的情形”为由，坚持认为本案借款合同和担保合��有效，不愿意变更其诉讼请求。该院认为原告坚持认为本案借款合同、担保合同有效，不同意变更诉讼请求，其诉请难以支持，依法应予驳回。鉴此，该院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）、第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国担保法》第五条、《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第八条之规定，判决：驳回原告刘惠芳诉讼请求。案件受理费200663.00元，财产保全费5000元，合计205663.00元，由原告刘惠芳负担。刘惠芳不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、本案《借款协议书》、《借款合同》合法有效，并非系以合法形式掩盖非法目的的行为，也未违反任何法律强制性规定。1、上诉人与箭环公司之间的借款手��合法完备。双方不仅签订了协议、合同（其上箭环公司均作为借款人盖章），且箭环公司就借款事宜出具了股东会决议，全体股东在决议上签章。故本案主债务人即借款人系箭环公司，并非刘某个人。刘某个人犯罪不影响本案借款的法律效力。2、上诉人已向箭环公司支付全部借款。《借款协议书》签订后，上诉人以本票方式向箭环公司支付了全部借款，箭环公司先后两任法定代表人收取本票，箭环公司出具了收条。至于箭环公司在收到本票后款项最终未进入公司账户，上诉人不了解也非上诉人所能控制。上诉人交付本票即完成义务，没有义务监督、更不可能控制箭环公司在收取本票后进入公司账户。箭环公司收到本票未入公司账户并不能否定上诉人已向箭环公司支付借款。3、上诉人在签订协议、出借款项时主观上是善意的，不知道也不可能知道借款会被刘某转为他用及刘某行为构成犯罪。4、退一万步讲，即使主债务人构成非法吸收公众存款犯罪，民间借贷案件中的单个借贷合同仍属有效，更何况本案中的主债务人系箭环公司，而不是刘某。非法吸收公众存款罪的刑事法律事实是数个“向不特定人”借款行为的总和，有一个量变到质变的过程，非法吸收公众存款的犯罪行为与单个民间借贷行为并不等价。单个借款行为仅是引起民间借贷这一民事法律关系的民事行为事实，并不构成非法吸收公众存款的刑事法律事实。即使主债务人构成非吸罪，也不能简单认定单个民间借贷行为无效，否则善意债权人的合法权益难以保护。司法实践中普遍认定单个民间借贷合同有效。刑事判决系从本案借款被刘某转为他用的角度来认定属刘某非法吸存犯罪的数额，其目的是为了打击犯罪，但并未否定箭环公司作为借款人向上诉人借款的事实。二、一审判决适用法律严重错误。1、原判在错误认定本案借贷行为系以合法形式掩盖非法目的的行为及违反法律强制性规定的情况下，错误地适用了《合同法》第五十二条之规定并认定本案《借款协议书》、《借款合同》无效。本案合同不存在《合同法》第五十二条规定的无效情形，应为有效。2、原判在错误认定《借款协议书》、《借款合同》无效的前提下，错误地适用了《担保法》第五条之规定并认定本案担保合同无效。本案借款有效，各保证人不但出具了《不可撤销保证函》，而且均出具了内部同意担保的股东会决议，担保手续完备，意思表示真实，担保应为有效。三、原判仅以上诉人一审中不同意变更诉讼请求为由而驳回上诉人的诉讼请求显然错误，没有任何法律依据。1、原判虽错误认定本案借款协议、合同无效，但根据最高院《关于审理经济纠纷案件中��及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条，已认定箭环公司应承担刘某追缴或退赔仍不能弥补损失部分的民事责任，但在最终判决时未能体现。2、即使一审认定借款协议、合同无效正确，根据《合同法》、《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》之规定，箭环公司也应承担返还款项、赔偿损失的责任，各保证人也应按过错程度承担赔偿责任，但原判也未体现。3、原审在错误认定借款协议、合同无效的情况下，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定向上诉人释明并要求上诉人变更诉讼请求。在上诉人坚持不变更的情况下，原审理应按其认定借款协议、合同无效和担保无效的基础上作出相应判决。一审法院却以上诉人不同意变更诉请为由，驳回上诉人一审全部诉讼请求，没有任何法律依据。综上，请求撤销原判，依法改判支持上诉人的一审全部诉讼请求。一二审诉讼费由五被上诉人承担。万博苑公司亦不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原判认定箭环公司收到6000万元借款与事实不符。1、生效的901号刑事判决认定，2007年10月23日的6000万元借款系刘某个人借款，刘惠芳在公安也陈述6000万元系刘某所借，并非箭环公司所借。2、箭环公司未收到刘惠芳支付的借款款项。刘惠芳支付6000万元本票系支付给刘某的个人借款。本票收款人并非箭环公司，也未背书给箭环公司，也未进入箭环公司账户。且部分本票的申请人为刘惠芳，收款人是楼某或刘某。该6000万元本票的签收人为刘某及其妻子楼某个人，各签收了3000万元，而当时楼某并非公司的负责人。3、刘某签收3000万元本票的行为不构成履行公司职务的职务行为。901号刑事判决认定刘某的行为为个人犯罪行为，与��环公司无关。4、2008年6月16日万博苑公司进行了股权转让，股权转让时原股东在明确公司的债务中（包括担保债务）并未告知过有该笔借款担保，公司的财务中也没有涉及该笔借款。二、原判认定箭环公司已归还本金1000万元及支付利息，没有事实依据。901号刑事判决已查明，归还的借款本金1000万元及支付1022万元利息均系刘某个人归还和支付，箭环公司未归还本金和支付利息。三、原判适用法律不当。一审适用《合同法》、《担保法》、《最高院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》、《最高院关于适用担保法若干问题的解释》等相关法律的前提必须是合同生效并已经履行。而本案借款合同刘惠芳未向箭环公司支付借款，箭环公司也未曾收到过刘惠芳的借款，借款合同并未履行。综上，原判认定事实部分错误，适用法律不当，请求二审依法��判，诉讼费用由被上诉人负担。第二次开庭中，进一步明确诉请为：认可原审判决结果，但对认定事实有异议，请求二审对上诉状提及的异议事实予以变更。被上诉人箭环公司针对刘惠芳的上诉答辩称：一、上诉理由一不成立。本案借款人是刘某，不是箭环公司，刑事判决已明确认定。刘惠芳将箭环公司列为被告，属于主体不适格。箭环公司是被刘某借用，对此箭环公司的股东并不知情，箭环公司依法不承担责任。二、刘惠芳没有将借款合同项下的资金交付给箭环公司。刘惠芳是将资金支付给刘某，刘某根据万博苑公司开发经营需要作为流动资金使用。箭环公司未收到过刘惠芳交付的资金。三、刘惠芳在出借资金时，明知刘某借款的目的是用于房地产开发。刘某在公安机关的笔录上已经明确说明。刘惠芳认为箭环公司将款项转给刘某使用，没有事实和法律依据。四、刘惠芳上诉理由四已承认将资金交付给刘某，且刘某构成犯罪。既然刘某向刘惠芳借款已构成非吸罪，该借款行为依法无效，无效的结果刑事判决已作处理。五、原审在判决驳回诉讼请求上适用法律正确。但认定事实存在三处错误：1、本案实际借款人不是箭环公司，而是刘某。2、箭环公司也没有归还过资金，所谓的1000万元本金及利息是刘某归还的。3、刘某在本案中并不是代表箭环公司的职务行为，刘某是万博苑公司、万博某的法定代表人，但借款的目的是用于房地产开发。故一审判决结果正确，但认定部分事实、判决理由错误。万博某、皇朝公司、楼某针对刘惠芳的上诉答辩称：既然主合同无效，担保合同当然无效。判决驳回刘惠芳的诉讼请求是正确的。箭环公司、万博某、皇朝公司、楼某针对万博苑公司的上诉共同答辩称：一、对万博苑公司上诉理由��中第1、2、3点没有异议。对第4点有异议。万博苑公司在股权转让之前有会议纪要，会议纪要一审判决不予认定是错误的。会议纪要在金华中院的另案中已经予以确认。当时，万博苑公司也认为该5000万元的担保债务由其承担。也就是说，本案5000万元担保债务客观存在，应当由万博苑公司承担。二、对其上诉理由二没有异议。箭环公司确实没有支付过1000万元，是刘某支付的，系刘某的个人行为，而非箭环公司的行为。三、在适用法律上，万博苑公司提出的几点是正确的。既然被上诉人在一审时已经提供了刑事判决书以及债权撤销的判决书以及会议纪要，一审判决对会议纪要已经确定的事实没有审理是错误的，其他正确。万博苑公司针对刘惠芳的上诉答辩称：一、借款协议书和借款合同没有法律效力，且也未实际履行。刘惠芳上诉称其已支付全部借款，理由和请求不是事实，也没有本案的其他证据予以印证。万博苑公司认为，刘惠芳在出借款项时存在主观恶意。刘惠芳称，虽非吸构成犯罪，个案仍然有效，我们认为应区别对待。最高院相关的司法文献中也没有与本案类似的判例。本案借款的个案并未体现刘惠芳与箭环公司缔结民事关系的意思表示，均为箭环公司的股东或实际控制人利用职务便利为非吸犯罪行为服务，个案系刘某犯罪行为的构成部分。本案中义乌法院已作生效判决，在该刑事判决书中已经明确认定本案争议标的系刘某个人非吸发生，侵犯了刘惠芳的权益，而非民事流转行为，非体现箭环公司的意思表示行为。综上，刘惠芳认为借款合同有效未违反法律的强制性规定得不到证据和事实的印证和支持。二、本案的法律适用问题。涉案合同未履行，且完全是刘某的犯罪行为，应驳回刘惠芳的诉请，也不存在要担保人承担赔偿责任的问题。刘惠芳未理解和领会最高院司法解释的规定，最高院关于审理经济纠纷案中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定，适用的前提是单个民事行为合法有效，与本案有本质区别。刘惠芳也未向法庭提出，其已向有关部门申请司法救济，对刘某的犯罪行为进行追赃。条件仍未具备。在当事人拒绝变更诉讼请求的情况下，驳回刘惠芳的诉讼请求是正确的。综上，万博苑公司认为，刘惠芳的上诉理由缺乏事实和法律依据，请求驳回。刘惠芳针对万博苑公司的上诉答辩称：一、一审判决对箭环公司与刘惠芳之间存在民间借贷关系及箭环公司收到6000万元借款的事实认定正确，万博苑公司的上诉理由与事实不符。1、箭环公司与刘惠芳签订了借款合同，箭环公司出具了股东会决议，刑事判决书并未否定箭环公司作为借款人的事实，相反在犯罪事实认定部分明确借款人是箭环公司，而非刘某。2、箭环公司收足6000万元借款后出具了《收条》，与刘惠芳付款事实相印证。且箭环公司在（2008）金中民二初字第213号案庭审笔录答辩、举证时均明确确认收到6000万元借款。至于箭环公司收款后是否入账、借款实际用途等，刘惠芳无义务也无法去监督控制。3、刘某作为箭环公司法定代表人、楼某作为箭环公司控股股东、实际控制人（楼某系刘某之妻，持股比例为84.62％，且系后任法定代表人），两人完全有权代表箭环公司收取相关票据，行为是代表箭环公司的职务行为。4、万博苑公司股权转让时原股东未告知或公司财务中未涉及等，均不能否定箭环公司向刘惠芳借款的事实。二、对箭环公司在2008年4月1日前曾向刘惠芳归还借款本金1000万元以及支付利息的事实，一审判决认定正确。对此，箭环公司在（2008）金中民二初字第213号案庭审笔录答辩、举证时均已明确确认，在214、215、216号案庭审笔录中也已明确确认。万博苑公司没有理由再提出异议。刑事判决书中也未体现本金或利息是刘某归还。三、关于万博苑公司上诉称本案借款协议、借款合同未履行的问题，本案刘惠芳与箭环公司签订《借款协议书》，相关保证人出具不可撤销保证函及股东会决议后，刘惠芳以票据方式支付全部借款，完全履行了合同约定义务。万博苑公司所谓的协议未履行之说与事实不符。万博苑公司的事实与理由没有任何事实和法律依据，请求驳回其上诉请求。另，本案所涉的借款在2008年金中民二初字第213、214、215、216号案中曾经起诉过，对箭环公司、万博苑公司等在庭审笔录中已经确认或自认的事实，请求法庭作为本案审理的依据。二审中，刘惠芳提交工商登记材料一份计17页，用以证明箭环公司、皇朝公司、万博苑公��、万博某的工商登记及相关变更登记情况。经庭审质证，各方当事人对工商登记材料的真实性均无异议。本院认证如下：各方当事人对该材料的真实性均无异议，其证据资格可予以确认，能证明各有关公司的工商登记情况。万博苑公司二审提交如下证据：1、6000万元借款明细表，用以证明本案6000万元出借款项的构成情况；2、2636万元还款明细表，用以证明本案借款实际归还了本息2636万元及其款项支付构成情况。明细表上最后两笔款项即2008年4月21日合计614万元，刘某在公安笔录中有陈述，但901号刑事判决未予认定。没有一笔还款涉及箭环公司，有些本票付款人为刘某、楼某。所有还款都是刘某夫妻个人支付。经庭审质证，刘惠芳的质证意见为：1、对于6000万元借款明细表，总金额可以确认，其他细节无法确认。以一二审发表的意见为准。2、对于2636万元还款明细表��扣除最后两笔款项合计614万元之后的总金额可以确认，其他细节无法确认。借款已付和尚欠的总金额均可以确认。箭环公司、万博某、万博苑公司、皇朝公司和楼某质证意见为：1、对6000万元借款明细表的内容予以确认。2、对于2636万元还款明细表扣除最后两笔款项合计614万元之后的总金额可以确认，其他细节无法确认。本院认证如下：1、对于6000万元借款明细表所反映的出借款项总金额，各方无异议，可以认定。该表系对付款票据进行统计而形成，因刘惠芳对明细表的本票收款人等细节不予确认，各笔款项票据载明的内容应以票据为准。2、对于2636万元还款明细表，因最后两笔仅系刘某在公安的陈述而未被901号刑事判决所认定，且各方当事人仅对扣除该两笔后的总金额予以确认，故对该表扣除最后两笔款项后的总金额予以确认。本案还款金额应以901号刑事判决所认��为准，即已归还本金1000万元、支付利息1022万元。因本案所涉借款曾由各实际出资人刘惠芳、蔡惠财、黄昺昺和王同鹏以箭环公司、万博某、万博苑公司、皇朝公司、刘某和楼某为被告，分别在金华中院起诉过，为查明事实，本院调取了该四案即（2008）金中民二初字第213、214、215、216号案卷。并出示该四案的庭审笔录、箭环公司提交的借款还款明细表及相关票据及收条（即箭环公司提交的证据4），由各当事人质证。经庭审质证，各方当事人对出示的证据的真实性均无异议。箭环公司、万博某、皇朝公司和楼某对于还款情况，认为2008年4月1日以后没有计付过利息；刘惠芳对借款还款明细表确定的金额及相关票据没有异议，对于2008年4月1日以后没有计付过利息的事实也予以确认；万博苑公司对于2008年4月1日之后有无计付过利息表示不清楚，但认为还款是按照月息5分��算得出的。万博某认为还款系按照月息5分利率，按照实际放款的时间分段计算的。本院认证如下：上述证据各方对真实性均无异议，可以作为本案认定事实的依据。根据借款还款明细表载明，本案所涉之6000万元借款，2008年1月25日归还本金500万元，1月28日归还本金500万元，合计归还本金1000万元。另归还利息共计1022万元。还本、付息之总金额，与901号刑事判决所认定一致，可以确认。利息系归还2008年4月1日以前的利息，该日之后没有计付过利息。二审对一审认定的事实予以确认。二审另查明：本案所涉之6000万元借款，2008年1月25日归还本金500万元，1月28日归还本金500万元，合计归还本金1000万元。归还利息共计1022万元。利息系归还2008年4月1日以前的利息，该日之后没有计付过利息。本院认为：根据各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于1.本案《借款协议书��、《借款合同》是否合法有效，各相关当事人是否应承担民事责任，以及应如何承担民事责任；2.原审法院适用法律是否正确；3.原审判决以原告不同意变更诉请为由而驳回其诉请，有无法律依据；4.本案借款人主体，是箭环公司，还是刘某。5.本案所涉借款合同有无实际履行。各方当事人对上述争议焦点在二审庭审中均予以确认。对上述争议焦点，本院评析如下：一、关于本案借款人主体及借款是否实际履行。首先，2007年10月23日的《借款协议书》系箭环公司与刘惠芳签订。从书证看，《借款协议书》乙方（即借款人）栏加盖了箭环公司的印章，并由时任法定代表人刘某签字。同日箭环公司还出具了向刘惠芳借款6000万元的股东会决议。箭环公司借款的意思表示形式要件完备。而且，2008年4月1日，箭环公司还与刘惠芳再行签订了两份各1000万元的《借款合同》，对前述2007年10月23日《借款协议书》项下的部分尚欠款项进行了确认。《借款合同》上各当事人签章齐全，箭环公司为借款出具了股东会决议。故本案借款人主体应认定为箭环公司。2007年10月23日《借款协议书》签订后，刘惠芳以票据方式陆续交款，累计支付了6000万元，票据由刘某和楼某签收。经查，票据载明的收款人有刘某、楼某、刘惠芳和其他单位、个人。虽然票据载明的收款人没有箭环公司，但刘某作为箭环公司的法定代表人，其收款行为系代表箭环公司的职务行为，应视为箭环公司收取款项。楼某持有箭环公司84.62％的股权，系箭环公司的控股股东，且系刘某的妻子，其收款行为也可视为箭环公司的行为。且箭环公司在2007年11月7日收足6000万元后，出具了收条一份，明确载明了收款总数和各笔收款明细，并盖章确认。故可认定箭环公司收取了6000万元借款，本案借款合同实际履行。同理，刘某、楼某交付还款票据1000万元及支付1022万元利息的行为也应认定为箭环公司还款。虽然收款后，款项未进入箭环公司账户，但本案借款合同对借款用途未作约定，且箭环公司收取款项后是否入账、如何使用，出借人也无法监督和控制。箭环公司借款手续完备，故出借人刘惠芳对于款项系借给箭环公司具有合理的信赖。刘惠芳提出的本案借款人系箭环公司且已实际履行的上诉理由有事实依据，可予支持。万博苑公司提出的原判认定箭环公司收到6000万元借款、认定箭环公司已归还本金1000万元及支付利息，没有事实依据的上诉理由，难以支持。二、关于本案借款合同的效力、民事责任的承担及原判适用法律有无不当。根据生效的901号刑事判决书认定，刘某于2006年6月至2008年6月份期间向社会不特定人员吸收公众存款，其行为构成非法吸收公众存款罪。在认定的45笔犯罪行为中，第42笔认定：2008年4月1日，被告人刘某以箭环公司为借款人，向刘惠芳等人吸收存款共计人民币6000万元，后归还本金1000万元及支付利息1022万元，余款未归还。对于该笔系本案所涉之6000万元借款，各方当事人均无异议。因此，根据刑事判决书的认定，本案所涉之6000万元借款，系刘某在实施非法吸收公众存款犯罪中，以箭环公司为借款人，向刘惠芳吸收存款而形成。在本案无证据证明出借人刘惠芳明知或应知刘某向其借款系实施犯罪行为，且民事法律关系上相关借款手续完备的情况下，应认定刘惠芳有理由相信系箭环公司向其借款。但因该笔借款实为刘某非法吸收公众存款犯罪事实的一部分，基于犯罪行为的刑事违法性，该6000万元借款应认定为以合法形式掩盖非法目的的行为，刘某系以箭环公司向刘惠芳借款的合法形式，掩盖其非法吸收公众存款的犯罪行为。故依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项之规定，本案所涉6000万元借款合同应认定无效。同时，刑法是最严厉的强制性规范，对犯罪行为处以刑罚惩罚，意味着该犯罪行为系为法律所禁止。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）之规定，本案6000万元借款也因违反法律的强制性规定而无效。刘惠芳诉请的2008年4月1日《借款合同》项下的2000万元借款，系该6000万元借款的尚欠款项，并未发生新的借款，亦应确认无效。因本案借款合同无效，合同约定的借款利率无约束力。箭环公司除应返还尚欠的借款本金外，应按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率向刘惠芳赔偿利息损失。因各方对于已付的利息系归还2008年4月1日以前的利息，该日之后没有计付过利息的事实均予以确认（庭审中，唯万博苑公司表示不清楚，但也未表示异议）。根据6000万元借款分批给付及1000万元本金归还情况，按实际给付资金占用期间分段计算利息损失至2008年4月1日，箭环公司应赔偿的利息损失应为1498790元。现其已归还1022万元利息，多支付了8721210元，多支付的款项应抵充本金。故2008年4月1日双方就部分欠款续订合同之时，6000万元借款尚欠本金应为41278790元。因本案与（2012）浙商终字第54号案中刘惠春诉请的3000万元借款系同一笔6000万元借款的尚欠本金之延续，有关归还的1022万元利息系计付2008年4月1日之前6000万元的利息，多支付的8721210元利息亦系抵充6000万元本金。在刘惠春的3000万元债权与本案刘惠芳的2000万元债权于2008年4月1日从6000万元借款中分出归属不同债权人后，可按两债权人诉请的借款本金数额之比例分摊抵充各自借款本金。即依照刘惠芳与刘惠春诉请借款本金的比例2比3计算，2008年4��1日续订合同之时，本案箭环公司实欠刘惠芳借款本金16511516元（实欠刘惠春本金24767274元）。故本案箭环公司应归还刘惠芳借款本金16511516元，并按同期同档次贷款基准利率支付自2008年4月1日起的利息损失。据刘惠芳二审庭审陈述，有关还款系归还给其，如属实，则抵充刘惠春借款本金的利息，已被刘惠芳收取，是否应由刘惠芳给付刘惠春，可由相关当事人根据实际情况依法另行处理。依照《中华人民共和国担保法》第五条之规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。因本案借款合同无效，相应的担保合同也无效。从工商登记材料可知，本案6000万元借款保证合同签订时，刘某系万博某大股东兼法定代表人；万博苑公司大股东为万博某，法定代表人为刘某之妻楼某；皇朝公司大股东为万博某，法定代表人为楼某。故保证人万博某、万博苑公司、皇朝公司均系刘某控制的关联公司。而另一保证人楼某系刘某之妻且系借款人箭环公司大股东和其他各保证人的股东。四保证人对于本案无效之担保显然具有过错。鉴于各保证人之间及其与借款人的关联关系，保证人对于本案无效借款保证合同的发生具有较大的过错，本应承担更重的民事责任。但本院注意到，出借人出借款项系为谋取月利率5分的高息，且在高息融资的背景下，将出借款项的票据交付给刘某、楼某个人签收，未采取更为谨慎的款项交付方式，客观上为相关犯罪行为提供了便利，对于本案纠纷的发生也具有一定的过错。综合全案情况，本院结合《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八条关于“主合同无效而导致担保合同无效，担保人有过错的，担保人承担民事责任部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”之规定精神，合理确定各保证人应承担的民事责任。各保证人应对箭环公司还款责任不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任。至于本案民事诉讼与刑事追赃、退赔的关系，根据一审认定，公安机关未能追缴到刘某非法所得财物，刘某也未能退赔给受害人。二审庭审中，刘惠芳也陈述其并未获得追缴、退赔。故刘惠芳提起本案诉讼程序合法。即使存在获得追赃和退赔的情形，也可在本判决的执行中予以扣减解决。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条规定，单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任，故即使刘某构成犯罪，箭环公司仍应该承担相应的民事责任。原审认定本案借款担保合同无效，适用法律正确。因借款担保合同确认无效，其关于给付实现债权费用的约定亦无拘束力，刘惠芳关于给付律师代理费的诉请不予支持。刘惠芳提出的本案借款合同合法有效、原判适用《合同法》第五十二条和《担保法》第五条认定本案借款担保无效属适用法律错误的上诉理由，于法无据，不予支持。三、关于原判以原告不同意变更诉请为由而驳回其诉请，有无法律依据。刘惠芳上诉提出，原判仅以其一审中不同意变更诉讼请求为由驳回其诉讼请求错误，没有任何法律依据。经查，原审在认定本案借款担保合同无效的情况下，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条之规定，向原被告予以释明。在原告坚持认为合同有效不愿变更诉请的情况下，以原告坚持认为本案借款担��合同有效、不同意变更诉请，其诉请难以支持为由，判决驳回原告诉请。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。”该条之所以规定告知当事人变更诉请，主要是考虑到诉讼程序的推进，包括举证、质证以及法院判断证据皆应围绕法院确认的法律关系和争点进行，否则对案件的审理将无法顺利进行。若当事人对法律关系性质或民事行为效力认识错误，可能导致其举证质证等诉讼行为不当，对其自身诉权行使有影响，甚至无法证明其诉请，可能会承担不利后果，故允许当事人变更诉请。本案当事人虽经释明后坚持不变更诉请，但因有关效力问题已经当事人充分辩论，人民法院根据查明的案件事实依法对合同效力作出认定并作出相应的实体处理，符合诉讼效率的要求，也不损及当事人的程序利益。故原审在原告不愿意变更诉请的情况下，可依照其认定的民事行为效力依法作出裁判。原审以原告不愿变更诉请为由判决驳回其诉请不妥。刘惠芳该上诉理由成立。综上，原判认定事实基本清楚，但以原告不愿变更诉请为由判决驳回其诉请不妥，应予纠正。刘惠芳提出的本案借款人系箭环公司且已实际履行、原审以原告不愿变更诉请为由判决驳回其诉请无法律依据等上诉理由成立，两上诉人其余上诉理由缺乏依据，依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、撤销金华市中级人民法院（2011）浙金商初字第12号民事判决。二、浙江箭环电器机械有限公司于本判决送达之日起十日内返还刘惠芳借款本金16511516元，并赔偿相应利息损失（自2008年4月1日起按人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计付至实际付清之日止）。三、东方万博集团有限公司、义乌市万博苑置业有限公司、义乌皇朝大酒店有限公司、楼玉芳对浙江箭环电器机械有限公司上述给付义务不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任。四、驳回刘惠芳的其他诉讼请求如果债务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费200663元，财产保全费5000元，合计205663元，由刘惠芳负担82519元；箭环公司负担82096元，万博公司、万博苑公司、皇朝公司、��玉芳共同负担41048元。二审案件受理费200663元，由刘惠芳负担80513元；箭环公司负担80100元，万博公司、万博苑公司、皇朝公司、楼玉芳共同负担40050元。本判决为终审判决。审　判　长　　詹　巍审　判　员　　汤玲丽代理审判员　　梅　冰二〇一三年一月十六日书　记　员　　周云芳关注微信公众号“”