（2012）浙杭民终字第3128号
裁判日期: 2013-01-11
公开日期: 2014-06-20
案件名称
穆加法与杭州西奥电梯有限公司劳动争议二审民事判决书
法院
浙江省杭州市中级人民法院
所属地区
浙江省杭州市
案件类型
民事案件
审理程序
民事二审
当事人
穆加法；杭州西奥电梯有限公司
案由
劳动争议
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》:第一百七十条第一款第一项
全文
浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2012）浙杭民终字第3128号上诉人（原审原告）：穆加法。被上诉人（原审被告）：杭州西奥电梯有限公司。法定代表人：周俊良。委托代理人：陈云、沈丹。上诉人穆加法因与被上诉人杭州西奥电梯有限公司（以下简称西奥公司）劳动争议纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2012）杭余民初字第2187号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年11月29日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。原审判决认定：穆加法于2011年11月1日进入西奥公司工作。同日，双方订立劳动合同一份，期限为2011年11月1日至2014年10月31日，约定穆加法每日工作8小时，每周工作40小时，休息2天。2012年6月19日，西奥公司向穆加法邮寄送达劳动合同解除通知书，与穆加法解除劳动合同，但未明确解除劳动合同之原因。2012年6月22日，穆加法收到该通知，双方解除劳动合同。穆加法劳动合同解除前12个月的平均工资为3451.43元。2012年6月26日，穆加法向杭州市余杭区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请。该委于2012年8月24日作出余劳仲案字（2012）第159号仲裁裁决。穆加法不服仲裁结果，诉至原审法院，请求：一、请求判令西奥公司因违法解除劳动合同一次性支付穆加法经济赔偿金7220元；二、请求判令西奥公司一次性支付穆加法：1.加班费3918.98元，2.支付穆加法应得加班费的99%为赔偿金；三、西奥公司承担本案诉讼费。在一审诉讼过程中，穆加法撤回第二项请求中“支付穆加法应得加班费的99%为赔偿金”的诉讼请求。另查明，西奥公司在庭审过程中愿意按照余劳仲案字（2012）第159号仲裁裁决书裁决的数额支付穆加法解除劳动合同的经济赔偿金。原审法院认为，本案的主要争议焦点如下：一、西奥公司对穆加法作出解除劳动合同决定是否违法及赔偿金计算问题。西奥公司在庭审过程中虽认为穆加法在工作中存在消极怠工情形，但未保留证据，也同意按照余劳仲案字（2012）第159号仲裁裁决书裁决的数额支付给穆加法赔偿金。结合查明的事实，原审法院认为西奥公司解除劳动合同不符合《中华人民共和国劳动合同法》相关规定，应视为西奥公司违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条的规定，穆加法可以要求西奥公司依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定的经济补偿标准的二倍支付赔偿金。关于赔偿金的计算，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月的工资的经济补偿。”第三款规定：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资”。关于穆加法在劳动合同解除前12个月的平均工资，穆加法对西奥公司在仲裁阶段提交的2011年11月至2012年6月期间的工资表一份有异议，认为该证据是复印件，不符合证据形式，且应由西奥公司承担举证责任。原审法院认为，该证据虽是复印件，但在穆加法已签字的仲裁庭审笔录中穆加法对其予以确认，现穆加法提出异议，未能就前后不一致作出合理说明，且经法庭释明穆加法未能提供足以反驳的证据，故原审法院认为穆加法劳动合同解除前12个月的平均工资为3451.43元。故穆加法要求西奥公司支付经济赔偿金的请求，其合理部分，原审法院予以支持，即3451.43／月×1个月×2倍=6902.86元。二、加班费的问题。关于加班事实，穆加法主张2011年11月1日到2011年12月31日，共发生十七个休息日加班，以每天加班两小时计算，共有122小时延长工时加班，但未能提供充分证据加以证明。同时，西奥公司已提供了原始手工考勤记录。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中西奥公司已经提供了其掌握的考勤记录，不存在拒不提供相关证据的情形；反之，穆加法虽对西奥公司提供的考勤记录不认可，并主张其应获得3918.98元加班费，但未对相应加班事实提供充分证据加以证明，故应承担举证不能的不利后果。根据西奥公司提供的原始手工考勤记录，2011年11月1日至12月31日期间穆加法不存在加班，故对其提出的加班费的主张，原审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：一、西奥公司应于判决生效之日起十日内一次性支付穆加法违法终止劳动关系的赔偿金6902.86元。二、西奥公司无须支付穆加法加班费3918.98元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由穆加法负担2.5元，由西奥公司负担2.5元。宣判后，穆加法不服，向本院提起上诉称：一、一审对穆加法的关键理由予以疏漏，偏袒西奥公司。在仲裁院庭审中仲裁要求西奥公司提供关于穆加法在劳动合同解除前12个月的工资表，但西奥公司只提供工资表的复印件，穆加法虽然在庭审记录中予以确认，但在法院一审中穆加法已明确说明那是在不知道它是复印件的情况下做出的，只是后来在仲裁裁决书中才知道它是复印件，因此一审庭中穆加法要求更正，而一审对这重要理由疏漏，明显偏袒西奥公司。二、一审对西奥公司提供的手写考勤记录确认的三个理由即“员工的考勤记录一般由用人单位制作保存”，“穆加法均认可西奥公司工作期间使用手工考勤”，“穆加法有异义的但未能提供足以反驳的证据”。这三个理由曲解法律，无中生有，立驳倒置。根本不可以用来作为确认那份个人单方面编写的材料的依据。对于一审第一个理由不适用作为考勤记录可信度的判断依据，曲解劳动法，劳动法第四条规定用人单位有完善劳动制度的义务，用人单位制作保存考勤记录是法定义务，跟可信度关联纯属主观行为，无任何法律依据，一审有意偏袒西奥公司。对于一审第二个理由，纯属无中生有，曲解或篡改穆加法辩词，穆加法从来没有认可西奥公司所谓的手写考勤记录，可要求调取庭审录音予以作证。对于一审第三个理由属立驳倒置，穆加法提供的手写考勤记录即表达加班存在的事实，西奥公司应当拿出相反证据予以反驳，而西奥公司的证据根本无力反驳穆加法提供的考勤记录所表达的加班事实，因此恰恰证明穆加法考勤记录所表达的加班事实应当予以确认，而不是相反。三、一审忽视证言内容，不理会穆加法要求西奥公司举证请求，犯有有证不查不认的错误。一审中穆加法明确穆加法无法强求证人出庭，而且证人的证词内容有理有据，在西奥公司不出示有效证据的前提下，有不可推翻的证明力，如果证言内容不符合事实，西奥公司完全可以通过相关证据予以反驳，至于西奥公司对证人身份的异义也可以通过法院调取其社保记录予以明确，至于证人有没有到新工厂上班及穆加法与证人是否有私交，西奥公司均可通过出示证据反驳，与证人出不出庭并无多大关系。公正的审判应当建立在查清事实的基础上，但是庭审中穆加法主动要求西奥公司出示其掌握的有法律效力的相关证据，以进一步澄清事实，可一审均没有理会，进行回避，犯有有证不查不认的错误，无视事实情况，无视穆加法的权利有意偏袒西奥公司。综上所述一审法院认定事实严重错误，请求二审法院查明事实，撤销原判，依法改判。西奥公司答辩称：关于加班事实，西奥公司不认可，根据最高人民法院的相关司法解释，穆加法应对存在加班的事实承担举证责任，穆加法的手写考勤记录是不充分的。请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院经审理认定的事实与原审认定一致。本院认为：西奥公司提交的2011年11月至2012年6月期间的工资表一份（复印件），穆加法在仲裁期间对此并无异议，现穆加法又对该工资表提出异议，但没有提交有效反驳证据，故相关上诉意见本院不予采信。穆加法一审期间提交的考勤表系穆加法自己记录，而穆加法在2012年7月18日的杭州市余杭区劳动争议仲裁委员会庭审中陈述用人单位使用手工考勤，考勤人员是程雷，系动力设备科的经理。且西奥公司对该考勤记录三性均有异议，故原审法院对穆加法提交的考勤表不予采信并无不当。穆加法上诉认为原审法院忽视证言内容，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条规定：“证人应当出庭作证，接受当事人的质询。”第六十九条规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据……（五）无正当理由未出庭作证的证人证言。”而穆加法提交的证人证言，证人没有出庭，西奥公司对该证人证言的三性均有异议，原审法院对该证人证言不予采信亦无不当，穆加法相关上诉请求本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理恰当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由穆加法负担。本判决为终审判决。审 判 长 赵为民审 判 员 徐 丹代理审判员 盛 峰二〇一三年一月十一日书 记 员 陈 斌 关注公众号“”