（2012）鄂鄂州中民一初字第00008号

裁判日期: 2013-01-11

公开日期: 2017-12-18

案件名称

郑则基与湖南省建筑工程集团总公司、湖北广晟汉鄂高速公路有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

法院

湖北省鄂州市中级人民法院

所属地区

湖北省鄂州市

案件类型

民事案件

审理程序

一审

当事人

郑则基,湖南省建筑工程集团总公司,湖北广晟汉鄂高速公路有限公司,福建省融东建设工程有限公司

案由

建设工程分包合同纠纷

法律依据

全文

湖北省鄂州市中级人民法院民事判决书(2012)鄂鄂州中民一初字第00008号原告：郑则基，男，汉族，1963年10月28日，福建省福清市人，现住武汉市武昌区。委托代理人：高泽川，湖北炽升律师事务所律师（代理权限为特别授权代理）。委托代理人：刘勋，湖北立丰律师事务所律师（代理权限为特别授权代理）。被告：湖南省建筑工程集团总公司。住所地：湖南省长沙市芙蓉路一段***号。法定代表人：刘运武，该公司董事长。委托代理人：龚湘军，该公司员工（代理权限为特别授权代理）。委托代理人：唐轶清，湖南天地人律师事务所律师（代理权限为一般授权代理）。被告：湖北广晟汉鄂高速公路有限公司。住所地：湖北省鄂州市文星大道***号百驿商务大酒店。法定代表人：王非凡，该公司董事长。委托代理人：姚春华、汪昭艳，该公司法律顾问（代理权限为特别授权代理）。第三人：福建省融东建设工程有限公司。住所地：福建省福清市东翰村太子亭。法定代表人：任恢进，该公司经理。原告郑则基诉被告湖南省建筑工程集团总公司（以下简称湖南建筑集团公司）、被告湖北广晟汉鄂高速公路有限公司（以下简称湖北广晟汉鄂公司）、第三人福建省融东建设工程有限公司（以下简称福建融东公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2012年5月31日立案受理后，依法组成由审判员齐志刚担任审判长，审判员李志伸、审判员缪冬琴参加的合议庭，于2012年10月26日公开开庭进行了审理。原告郑则基的委托代理人高泽川、刘勋；被告湖南建筑集团公司的委托代理人唐轶清；被告湖北广晟汉鄂公司的委托代理人姚春华、汪昭艳。第三人福建融东公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告郑则基诉称：被告湖南建筑集团公司作为总承包人，承建被告湖北广晟汉鄂公司作为业主的汉鄂高速公路第HETJ-6施工合同段项目。2009年10月9日，原告以第三人福建融东公司的名义与被告湖南建筑集团公司汉鄂高速公路项目部签订了一份《建设工程施工劳务分包合同》，该合同约定被告湖南建筑集团公司将汉鄂高速公路K43+106至K43+955段的路基土石方及排水、防护工程分包给第三人福建融东公司施工，同时，还约定了施工质量标准、工程量清单、结算方式、工期等条件。合同签订后，原告自筹资金，组织施工队伍，投入自有和租赁的设备机具30余台套历经两年的施工建设，于2011年11月竣工交付。被告随即在原告建成的路基上进行后续工程施工建设，应当视为该工程已验收合格且已交付使用，在此期间被告向原告分期支付了工程价款949万元，因对工程结算产生重大分歧，导致纠纷发生。对此，原告认为：（一）本案《建设工程施工劳务分包合同》不具有劳务作业承包的属性，而是路基工程施工分包合同，对建设公路施工而言，路基是公路的主体工程，而铺筑路面和护栏等是辅助工程，被告方将其承包的主体工程肢解分包给他人施工，该分包行为违反了法律禁止性规定，该合同名为劳务分包，实为工程分包合同。同时，本案所涉的合同系实际施工人郑则基借用第三人福建融东公司的名义与被告湖南建筑集团公司项目部签订，而第三人福建融东公司仅具有三级建筑施工资质，同时不具备劳务作业分包企业的资质，因此，双方签订的合同无效。（二）1、本案合同约定的工程范围内按国家定额的直接费标准，以原告实际完成的工程量计算为17903710.31元，而被告湖南建筑集团公司仅向原告支付9490000元，因合同无效，但是工程已验收合格，工程款应据实结算，两被告还应向原告支付8413710.31元。2、在施工过程中，由于该工程现场的土石比与原设计不符，增加了施工难度，工程造价大幅增加，依据被告工程项目部的签证变更量，增加工程造价为3526087.4元。3、在工程施工过程中，针对施工现场的地质情况，部分施工段需清除淤泥、回填土方，该项清淤回填工程依据工程项目部签证计算，增加工程造价206500元。4、在施工工程中，为了连接左右场坪建造了连接便道，增加工程造价175113.6元。5、在施工过程中，因两被告对黄龙水库承包公司的桂花树园区的占地赔偿问题协调不利，导致原告在2009年10月2日至2010年2月8日、20101年2月21日至2010年6月2日、2010年6月3日至2010年9月5日、2011年5月17日至2011年6月14日无法正常施工，处于停工和半停工状态，工程机具和人员怠工损失严重，对怠工等损失及因工期延误造成的柴油价差，被告曾表示给予补偿，原告认为应当给予2388552元的补偿。综上，本案是一起十分典型的无效施工合同的实际施工人请求结算工程价款的纠纷，原告方以实际施工人的身份完成了工程建设，且已验收合格交付使用，其权益应当得到保护，为维护自身合法权益，请求判令两被告对合同内工程量按国家定额的直接费标准结算，连带支付工程价款8413710.31元及相应利息损失；判令两被告连带支付因设计变更、现场签证增加工程量的价款3907701元；判令两被告连带赔偿原告的机械怠工费、人员误工费、油料价差等停工损失共计2388552元；判令两被告承担本案全部诉讼费用。原告郑则基为支持其诉讼请求，在举证期限内提交了如下证据：证据一：湖北广晟汉鄂公司的工商登记资料。用以证明湖北广晟汉鄂公司的主体资格和业主身份。证据二：湖南建筑集团公司的工商登记资料。用以证明湖南建筑集团公司的主体资格。证据三：福建融东公司的营业执照、建筑资质。用以证明福建融东公司的主体资格及建筑工程的资质为三级。证据四：《建设工程施工劳务分包合同》。用以证明原告方与被告、第三人的权利义务关系，工程承包的范围和工程量，原告方是实际施工人的身份，该合同属无效合同。证据五：汉鄂高速公路第HETJ-6施工合同段K43+106至K43+955段工程量预算书及依据的标准。用以证明K43+106至K43+955段合同内路基的造价；K43+106至K43+955段设计变更、现场签证增加的工程造价；因被告原因造成的损失金额；线外便道施工增加的工程量；国家定额标准的直接费用的计取依据。证据六：2010年9月21日原告方致被告项目部的函件。用以证明土石比变更、怠工、清淤换填的事实客观存在。证据七：原告方就怠工问题给被告项目部的四份函件。用以证明怠工损失的计算标准。证据八：被告项目部给业主及监理公司的函件。用以证明土石比与设计不符，增加了工程造价。证据九：清淤换填的现场签证七份。用以证明清淤换填增加的工程量。证据十：2011年12月7日路基三队结算问题会议纪要。用以证明原、被告间存在工程结算纠纷；线外便道、土石比变更、清淤换填、怠工问题未解决。证据十一：施工现场照片一组、录音资料一套。用以证明该照片是业主要求原告拍摄的，进一步证明土石比的设计变更。证据十二：路基土石方实测工程量（含施工图）。用以证明实际施工人按施工图实际完成的工程量。证据十三：工作联系单。用以证明施工过程中对实际工程量进行的修正和确认。证据十四：路基三队收尾工作施工内容、付款及其他费用情况报告。用以证明增加和调整的工程量。证据十五：湖南建筑集团公司汉鄂高速公路第HETJ-6施工合同段项目经理部中间支付表。用以证明双方对于土石比、工程量及其他争议并未解决；该类表格是在工程中向甲方请款必须的程序，不是原、被告之间对工程量的正式确认。被告湖南建筑集团公司在法定期限内未提交书面答辩状，庭审时辩称：1、原告郑则基主体不适格，其在与被告方洽谈业务时，出具了第三人福建融东公司的授权，被告方有理由相信郑则基代表第三人福建融东公司，第三人福建融东公司是本案适格主体。2、被告方与第三人福建融东公司签订的合同合法有效，且工程款已全部结清，并超额支付。3、郑则基的行为涉嫌刑事犯罪，公安机关已就郑则基私刻公章进行通缉。故请求驳回原告郑则基的诉讼请求。被告湖南建筑集团公司为支持其抗辩理由，在举证期限内提交了如下证据：证据一：第HETJ-6合同段《土建工程施工》合同文件。用以证明该合同系发包方湖北广晟汉鄂公司与湖南建筑集团公司签订，该合同专用条款第4条4.1、4.2规定，允许承包人对工程进行专业及劳务分包，汉鄂六标将部分劳务工程发包给福建融东公司不违反法律及与发包方合同的约定，合法有效。证据二：《授权书》。用以证明该授权书上加盖有福建融东公司的公章，系该公司出具给湖南建筑集团公司汉鄂六标，授权书上附带有郑则基身份资料，证明郑则基为福建融东公司代表人，而非实际施工人。证据三：《建筑工程施工劳务分包合同》。用以证明该合同由郑则基作为福建融东公司代表人于2009年10月9日与汉鄂六标签订，合同上有郑则基的签名，并加盖有福建融东公司公章，证明郑则基为福建融东公司代表人，双方在合同中约定了各自的权利义务，对工程量的计算及计价有明确的约定，确定了合同总价为8565987.91元。证据四：《防护工程任务划分协议》及工程量清单。用以证明该协议及清单系福建融东公司代表郑则基、汉鄂六标、方春洲于2010年4月13日签订，三方同意把原本属于福建融东公司施工合同范围内的部分工程划分给方春洲队施工，福建融东公司的工程量合同总价调整为6548015.28元。证据五：《承诺书》该承诺书由郑则基于2012年元月12日出具，在该承诺书中郑则基声称“作为福建融东公司的代表，在此郑重承诺”，证明郑则基一直是作为福建融东公司代表的身份进行施工。证据六：《路基三队结算问题会议纪要》、《预结算表》、《说明》、《路基三队完成工程数量签认单》、《路基三队材料统计表》。用以证明福建融东公司所完成的全部工程量双方已签字确认；根据双方合同的约定，双方签字确认福建融东公司合同内工程加变更工程，实际完成工程总价为7254822元；双方确认福建融东公司应付给汉鄂六标供应的材料费2716631.66元、应扣质保金362117元、代付材料等费用630356元、代垫事故费用145625元，以上费用应从应付给福建融东公司的工程款中扣除。证据七：《路基三队工程量变更相关的会议纪要》。用以证明由于福建融东公司代表郑则基根本没有按照会议纪要的约定办理相关变更及索赔事宜，根据双方的约定，福建融东公司已经自动放弃对其施工段变更与索赔利益的追索权。证据八：财务支付凭证及领条、借条、支付委托付款书。用以证明所有收条、借条、支付委托书上，均有郑则基个人签名及加盖有福建融东公司公章，可以充分证明郑则基只是福建融东公司代表；证明汉鄂六标已经向福建融东公司郑则基队支付了工程款共计9529469.26元。证据九：湖北兴城会计师事务有限公司的《报告书》。用以证明截止2011年12月9日，汉鄂六标超额支付给福建融东公司郑则基队工程款共计1779646.6元，汉鄂六标不但不欠福建融东公司的工程款，反而多支付了款项。证据十：立案告知单、鉴定结论通知书、在逃人员登记信息表。用以证明郑则基涉嫌伪造公司印章，与湖南建筑集团公司签订合同，公安机关立案后对其进行网上追击。被告湖北广晟汉鄂公司在法定期限内未提交书面答辩状，庭审时辩称：1、根据《建筑工程施工劳务分包合同》的约定，郑则基的法律地位属于项目经理，不具备实际施工人资格，故原告方的主体不适格。2、湖北广晟汉鄂公司不欠被告湖南建筑集团公司的工程款，本案中不应承担民事责任。故请求驳回原告郑则基的诉讼请求。被告湖北广晟汉鄂公司为支持其抗辩理由，在举证期限内提交了如下证据：证据一：《武汉左岭至鄂州花湖公路土建工程招评标报告书》、《武汉左岭至鄂州花湖公路土建工程第6合同段协议书》、项目经理委托书、中标通知书。用以证明2009年5月至6月期间，湖北广晟汉鄂公司在全国范围内进行了武汉左岭至鄂州花湖公路土建工程施工招标；2009年8月6日，湖北广晟汉鄂公司与湖南建筑集团公司签订了《总包合同》，湖南建筑集团公司保证在合同规定的工期内完成第6合同段的施工，在2011年4月15日前委派至第6合同段的项目经理为周向农，在2011年4月15日后委派至第6合同段的项目经理为龚湘军。证据二：《合同专用条款》第1.1（8）款、第4.1款、第4.2款。用以证明《总包合同》对于专业分包及劳务分包有明确的规定，《建设工程施工劳务分包合同》是否有效，应按《总包合同》的规定进行鉴别。证据三：合同法及其司法解释、《建筑施工企业项目经理资质管理办法》。用以证明郑则基不是涉案工程的实际施工人，不具备合法原告主体资格。证据四：武汉左岭至鄂州花湖公路一期土建开工令、《武汉左岭至鄂州花湖公路建设项目用地统征协议》、《征地协议书》、《武汉左岭至鄂州花湖公路房屋及地面附着物拆迁补偿包干协议》、汉鄂快速通道鄂城区段建设指挥部出具的证明、鄂民一终字第66号民事判决书及（2011）民申字第337号民事裁定书。用以证明郑则基主张的停工损失2388552元和迟延付款利息损失依法不属于“欠付工程款”的范畴，要求湖北广晟汉鄂公司连带赔偿停工损失和利息损失无据。证据五：一期土建施工招标文件第7篇招标工程量清单、《标价的工程量清单》及格式、《建设工程工程量清单计价规范》等相关规定、湖南建筑集团公司出具的证明。用以证明《总包合同》实行的是工程量清单招标、综合单价计价、固定单价合同的计价原则；湖北广晟汉鄂公司是否欠付湖南建筑集团公司工程款，属于《总包合同》所生之债，依法应由湖北广晟汉鄂公司与湖南建筑集团公司根据《总包合同》约定的计价原则进行确定；同时，湖南建筑集团公司已出具证明证实湖北广晟汉鄂公司不欠付其工程款。第三人福建融东公司在法定期限内提交了书面答辩状，辩称：1、该公司没有与湖南建筑集团公司汉鄂高速公路第HETJ-6施工合同段项目经理部签订劳务分包合同，也没有出具委托书委托郑则基签订该合同。2、郑则基不是第三人的职工，郑则基与第三人之间不存在劳动关系。3、郑则基以第三人的名义与湖南建筑集团公司汉鄂高速公路第HETJ-6施工合同段项目经理部签订的合同，系郑则基的个人行为，与第三人无任何关系。故第三人不应承担任何法律责任。经庭审质证，原告郑则基对被告湖南建筑集团公司提交的证据一、证据四、证据五的真实性无异议；被告湖北广晟汉鄂公司对被告湖南建筑集团公司提交的证据均无异议。原告郑则基对被告湖北广晟汉鄂公司提交的证据二、证据三的真实性无异议；被告湖南建筑集团公司对被告湖北广晟汉鄂公司提交的证据均无异议。被告湖南建筑集团公司、被告湖北广晟汉鄂公司对原告郑则基提交的证据一有异议，均认为是复印件，无原件。被告湖南建筑集团公司、被告湖北广晟汉鄂公司对原告郑则基提交的证据二有异议，均认为是复印件，无原件。被告湖南建筑集团公司、被告湖北广晟汉鄂公司对原告郑则基提交的证据三有异议，均认为是复印件。被告湖南建筑集团公司、被告湖北广晟汉鄂公司对原告郑则基提交的证据四的真实性、合法性无异议，但对该证据的关联性有异议，均认为无法证明原告方是实际施工人。被告湖南建筑集团公司、被告湖北广晟汉鄂公司对原告郑则基提交的证据五有异议，均认为是原告方单方制作的，数量未经双方核实。被告湖南建筑集团公司对原告郑则基提交的证据六有异议，认为是其没有授权员工签收文件，该证据不能证明土石比变更、怠工等事实。被告湖北广晟汉鄂公司对原告郑则基提交的证据六有异议，认为函件上未盖公章，签收报告的主体不清。被告湖南建筑集团公司、被告湖北广晟汉鄂公司对原告郑则基提交的证据七有异议，均认为原告所称的怠工行为是其自己造成的，同时有一份函件无签收人。被告湖南建筑集团公司、被告湖北广晟汉鄂公司对原告郑则基提交的证据八有异议，均认为未提交原件，无法核对该证据的真实性。被告湖南建筑集团公司、被告湖北广晟汉鄂公司对原告郑则基提交的证据九有异议，均认为未提交原件，对其真实性有异议。被告湖南建筑集团公司、被告湖北广晟汉鄂公司对原告郑则基提交的证据十有异议，均认为对清淤回填等问题实际已解决。被告湖南建筑集团公司对原告郑则基提交的证据十一有异议，认为照片上无地点标志，亦无拍摄时间。被告湖北广晟汉鄂公司对原告郑则基提交的证据十一有异议，认为照片不能证实土石比的变更。被告湖南建筑集团公司、被告湖北广晟汉鄂公司对原告郑则基提交的证据十二有异议，均认为该证据上无项目部的盖章，同时已对土石比的变更进行了结算。被告湖南建筑集团公司、被告湖北广晟汉鄂公司对原告郑则基提交的证据十三有异议，均认为该证据不能证明被告方对实际工程量进行了确认。被告湖南建筑集团公司、被告湖北广晟汉鄂公司对原告郑则基提交的证据十四有异议，均认为该报告有多处涂改。被告湖南建筑集团公司、被告湖北广晟汉鄂公司对原告郑则基提交的证据十五有异议，均认为无法确认其真实性。原告郑则基对被告湖南建筑集团公司提交的证据二的真实性无异议，但对其证明目的有异议，认为不能仅凭授权委托书否定郑则基实际施工人的身份。原告郑则基对被告湖南建筑集团公司提交的证据三的真实性无异议，但对其证明目的有异议，认为该合同无效。原告郑则基对被告湖南建筑集团公司提交的证据六的真实性无异议，但对其证明目的有异议，认为郑则基是实际施工人，工程没有结算。原告郑则基对被告湖南建筑集团公司提交的证据七的真实性无异议，但对其证明目的有异议，认为会议纪要不能等同于结算。原告郑则基对被告湖南建筑集团公司提交的证据八的真实性无异议，但对其证明目的有异议，认为所有款项都进入原告个人账户或指定的账户，不符合公司之间的财务结算方式，故郑则基是实际施工人。原告郑则基对被告湖南建筑集团公司提交的证据九有异议，认为该审计报告与本案的工程结算纠纷无直接关系。原告郑则基对被告湖南建筑集团公司提交的证据十有异议，认为涉及刑事部分，不作评判。原告郑则基对被告湖北广晟汉鄂公司提交的证据一中的《武汉左岭至鄂州花湖公路土建工程第6合同段协议书》、项目经理委托书的真实性无异议，对《武汉左岭至鄂州花湖公路土建工程招评标报告书》有异议，认为与本案无关。原告郑则基对被告湖北广晟汉鄂公司提交的证据四中的“武汉左岭至鄂州花湖公路一期土建开工令”的真实性无异议；对《武汉左岭至鄂州花湖公路建设项目用地统征协议》、《征地协议书》有异议，认为与本案无关；对《武汉左岭至鄂州花湖公路房屋及地面附着物拆迁补偿包干协议》有异议，认为被告湖南建筑集团公司没有组织正常施工；对汉鄂快速通道鄂城区段建设指挥部出具的证明、鄂民一终字第66号民事判决书及（2011）民申字第337号民事裁定书有异议，不予质证。原告郑则基对被告湖北广晟汉鄂公司提交的证据五有异议，认为工程量清单单价很重要；不欠付工程款的证明不真实；土石比变更客观存在；对支付明细不予质证。对上述有争议的证据，本院认为：原告郑则基提交的证据一、证据二、证据三虽是复印件，但是两被告均出庭应诉，第三人福建融东公司在答辩期限内提出了书面答辩状，故对原告郑则基提交的证据一、证据二、证据三，本院予以采信。《建筑工程施工劳务分包合同》是双方自愿达成，故对原告郑则基提交的证据四，本院予以采信。工程量预算书是原告单方制作的，故对原告郑则基提交的证据五，本院不予采信。原告方就机械怠工、桂花树协调等问题，虽于2010年6月、9月，2011年6月、8月向被告方项目部提出了书面函件，但是2011年12月、2012年1月双方就上述问题达成共识，形成了会议纪要，故对原告郑则基提交的证据六、证据七、证据八、证据九的证明目的，本院不予采信。2011年12月7日形成的路基三队结算问题会议纪要，是双方就争议问题协商后达成的一致意见，故对原告郑则基提交的证据十，本院予以采信。照片、录音资料等证据不能证实土石比存在变更，故对原告郑则基提交的证据十一，本院不予采信。因双方于2011年12月9日进行了结算，而路基土石方实测工程量、工作联系单、情况报告等证据均是在双方结算之前形成的，故对原告郑则基提交证据十二、证据十三、证据十四、证据十五的证明目的，本院不予采信。《授权书》上加盖了第三人福建融东公司的公章，同时，《建筑工程施工劳务分包合同》亦有郑则基的签名，合同约定郑则基属项目经理，故对被告湖南建筑集团公司提交的证据二，本院予以采信。《建筑工程施工劳务分包合同》是双方自愿达成的协议，故对被告湖南建筑集团公司提交的证据三，本院予以采信。路基三队结算问题会议纪要及预结算表等证据，是双方就争议问题协商后达成的一致意见，故对被告湖南建筑集团公司提交的证据六、证据七，本院予以采信。财务支付凭证及领条等证据上均有郑则基的签名或第三人福建融东公司的公章，证明了被告湖南建筑集团公司支付的工程款项，故对被告湖南建筑集团公司提交的证据八，本院予以采信。湖北兴城会计师事务有限公司的《报告书》是被告湖南建筑集团公司单方委托所作的鉴定，故对被告湖南建筑集团公司提交的证据九，本院不予采信。立案告知单只能证明符合刑事案件立案条件，不能证明郑则基涉嫌刑事犯罪，郑则基是否伪造印章还未最终得到认定，故对被告湖南建筑集团公司提交的证据十，本院不予采信。被告湖北广晟汉鄂公司提交的证据一证实了武汉左岭至鄂州花湖土建工程经过了招投标，且汉鄂高速第HETJ-6合同段由被告湖南建筑集团公司中标，故对被告湖北广晟汉鄂公司提交的证据一，本院予以采信。《武汉左岭至鄂州花湖公路建设项目用地统征协议》、《征地协议书》、《武汉左岭至鄂州花湖公路房屋及地面附着物拆迁补偿包干协议》等证据均是在被告湖南建筑集团公司中标前，被告湖北广晟汉鄂公司与其他相关各方达成的协议，故对被告湖北广晟汉鄂公司提交的证据四中的《武汉左岭至鄂州花湖公路建设项目用地统征协议》、《征地协议书》、《武汉左岭至鄂州花湖公路房屋及地面附着物拆迁补偿包干协议》等证据，本院予以采信；因鄂民一终字第66号民事判决书及（2011）民申字第337号民事裁定书是另案的法律文书，与本案无关联性，故对被告湖北广晟汉鄂公司提交的证据四中的民事判决书及民事裁定书，本院不予采信。因总包合同实行工程量清单招标、综合单价计价、固定单价的计价原则，对被告湖南建筑集团公司招标中出具的工程量清单应予确认；被告湖南建筑集团公司出具证明证实被告湖北广晟汉鄂公司不差欠其工程款，被告湖北广晟汉鄂公司作为发包方，在本案中不应承担民事责任，故对被告湖北广晟汉鄂公司提交的证据五，本院予以采信。经审理查明：2009年8月6日，被告湖南建筑集团公司与被告湖北广晟汉鄂公司签订汉鄂高速第HETJ-6合同段《土建工程施工》合同。合同约定：1、第HETJ-6合同段由K37+200至K43+955，长约6.755KM，技术标准为高速公路；2、根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算，总价为305988574元，最终结算价款以国家竣工决算审计确定的金额为准；3、合同工期为20个月；4、该合同专业分包条款规定，允许专业分包的工程范围仅限于非关键性工作或者适合专业化队伍施工的工程，专业分包的工程量不得超过总工程量的30%；5、承包人可以将劳务作业发包给具有劳务资质的劳务派遣单位或具有相应施工资质的施工企业。2009年9月2日，被告湖南建筑集团公司出具项目经理委任书，委任周向农为汉鄂高速公路第HETJ-6合同段的项目经理，凡合同执行中的有关技术、工程进度、现场管理、质量检验等方面工作，由周向农全面负责。2011年4月15日，被告湖南建筑集团公司出具项目经理委任书，委任龚湘军为汉鄂高速公路第HETJ-6合同段的项目经理，凡合同执行中的有关技术、工程进度、现场管理、质量检验、结算与支付等方面工作，由龚湘军全面负责。2009年10月8日，第三人福建融东公司出具《授权书》，授权郑则基与湖南建筑集团公司汉鄂高速公路第HETJ-6施工合同段项目经理部办理施工、结算等一切相关事宜，该《授权书》还附有原告郑则基的身份证复印件。2009年10月9日，郑则基与湖南建筑集团公司汉鄂高速公路第HETJ-6施工合同段项目经理部签订了《建筑工程施工劳务分包合同》，合同约定：1、工程名称为汉鄂高速公路第HETJ-6施工合同段，分包范围为K43+106至K43+955，提供分包劳务内容为分包范围内路基土石方及排水、防护工程；2、分包工作期限为365天，自2009年9月1日至2010年9月1日；3、湖南建筑集团公司委派的担任驻工地履行本合同的项目经理为周向农，福建融东公司委派的担任驻工地履行本合同的负责人为郑则基；4、双方采用“固定单价、按工程量清单计单价”的方式，由第三人福建融东公司对合同范围内的工程进行承包，双方在合同中约定了各自其他的权利义务。2010年4月13日，第三人福建融东公司代表郑则基、湖南建筑集团公司汉鄂高速公路第HETJ-6施工合同段项目经理部项目经理周向农、方春洲等签订《K43+106.23至K43+955段防护工程任务划分协议》，协议约定：1、黄龙服务区右场坪片石混凝土挡土墙，郑则基队施工YCPKO+154至YCPKO+195段，方春洲队施工YCPKO+195至YCPKO+300段；2、K43+106.23至K43+955段其余所有排水工程、防护工程全部由方春洲队施工。三方同意把原本属于第三人福建融东公司合同承包范围内的部分工程划分给方春洲队施工。2011年12月7日，湖南建筑集团公司汉鄂高速公路第HETJ-6施工合同段项目经理部项目经理龚湘军等与郑则基就路基三队（即郑则基施工队）结算工作中所提出的争议问题达成共识，双方形成《路基三队结算问题会议纪要》，内容如下：1、财务部、机料部扣款：（1）火工品费用：按照合同约定，项目部应收取5%的管理费，经考虑到郑则基石方量大的设计情况，项目部决定不收取路基三队5%的火工品费用52137.35元，火工品单价按15000元/吨计；包人包车费用属代付款，由路基三队承担；（2）事故费用：根据合同约定，此事故属路基三队责任事故，应由路基三队全额承担，双方综合考虑，达成一致，项目部承担事故费用的60%，其余40%由路基三队承担；（3）迎检措施费、标志标牌等费用：根据合同规定，施工队应积极搞好文明施工，故项目部不予考虑，由路基三队承担。2、工程部需调整部分：（1）挡土墙差价：路基三队提出原合同单价与防护队不一致，项目部做出让步，双方同意，挡土墙按照320元/m3计量给路基三队，工程数量为1317m3；（2）线外便道：按合同约定，线外便道只进行一次计量，路基三队要求第二次增补计量。双方约定：项目部同意补12500m3，按10元/m3计算，共计125000元；（3）清表30㎝：此项属之前计算失误，现工程部、合约部已进行调整，双方对此无异议；（4）台背回填返工：此项属质量问题导致的返工，按合同约定项目部不予考虑，路基三队表示同意。3、其他问题：（1）左右场坪连接线路基填方数量暂按实测的80%进行计量，待业主最终确认后，核查的数量作为最终结算量，土石比暂按5：5计算；（2）关于结算中扣除未完成精加工费用，按合同应全额扣除，经双方友好协商，达成一致意见，茅屋桥尾至K43+480中桥桥头段的费用扣除，K43+480桥尾至标尾段的费用不扣除；（3）征地三处的弃土场由项目部补贴20000元给路基三队；（4）按照业主的计量原则，中央分隔带及碎落台的3164.1m3不应计量，项目部综合考虑后，同意按照挖土方5.04元/m3的单价计量给路基三队；（5）路基三队提出的12个桥头运梁道路挖除费用，施工队不能提供任何依据，项目部经充分考虑后，同意支付路基三队16000元；（6）台背回填方量暂按项目部上报业主的90%进行计量，待业主最终确认后，再进行结算工程量的调整。至此，路基三队结算工作中除土石比、桂花树阻工、清淤回填以外的问题已得到全部解决，路基三队不得再提出其他任何争议。双方代表在会议纪要上签字确认。2011年12月9日，双方通过核算，确定了郑则基施工队实际完成的全部工程量总价为7254822元，扣除3075748元，湖南建筑集团公司实际应付郑则基施工队4179074元。2012年1月12日，湖南建筑集团公司汉鄂高速公路第HETJ-6施工合同段项目经理部与郑则基，就郑则基队施工区段的申请土石比变更、桂花树索赔等相关事宜达成共识，并形成《路基三队工程量、变更相关的会议纪要》，内容如下：1、由郑则基的路基三队承担办理土石比变更、桂花树索赔工作与费用开支，路基三队承诺：此工作于春节后正式开展，2月26日将第一方案报业主总监办，3月15日前达到业主批复方案程度，6月份前达到变更令下达的程度，项目部派技术员协助；2、变更和索赔增加金额分配原则是：在扣除税金与湖南建筑集团公司的2.2%管理费用后，首先50万元归项目部，余款全部归路基三队，但路基三队必须先偿还项目部给路基三队的挂支和代支款191万元，最后再有多余的款项属于路基三队所有；3、本会议纪要生效后，如果路基三队不能按本纪要约定办理变更索赔事宜，或是在项目部与路基三队都提供了变更资料，路基三队根本不能按计划推动变更工作的进展，则路基三队自动放弃对施工段变更与索赔利益的追索权，项目部向业主办理的变更、索赔与结算结果，与路基三队无关，双方同意只按双方施工协议结算。双方代表均在该会议纪要上签字确认。事后，原告郑则基未按约定的时间办理土石比变更、桂花树索赔事宜。湖南建筑集团公司已累计支付郑则基9529469.26元。本院认为：针对原告郑则基的诉讼请求，（一）关于郑则基的身份。从形式上看，《建筑工程施工劳务分包合同》约定郑则基是第三人福建融东公司委派的担任驻工地履行本合同的负责人，其行为应是履行职务的行为，但是施工过程中，施工人员的组织，施工所用的机械设备，施工所需的资金，均是原告郑则基组织投入，同时，第三人福建融东公司答辩时亦陈述“与湖南建筑集团公司汉鄂高速公路第HETJ-6施工合同段项目经理部签订的合同，系郑则基的个人行为”，因此，原告郑则基实际是借用第三人福建融东公司的资质，履行与被告湖南建筑集团公司签订的合同，其身份实质是实际施工人。（二）关于《建筑工程施工劳务分包合同》的性质及效力。因路基属于公路的主体工程，故本案所涉《建筑工程施工劳务分包合同》名为劳务分包合同，实质是建设工程分包合同。原告郑则基作为实际施工人，无相关建筑资质，故其借用第三人福建融东公司的资质，与被告湖南建筑集团公司签订的上述合同，违反了最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，应为无效合同。（三）关于郑则基损失的认定。2011年12月7日，湖南建筑集团公司汉鄂高速公路第HETJ-6施工合同段项目经理部与郑则基达成了《路基三队结算问题会议》，同年12月9日双方扣除相关费用后，对合同内、合同外的工程又进行了结算，双方除土石比、桂花树阻工、清淤回填以外的问题已得到解决。2012年1月12日，双方就土石比变更、桂花树索赔等事宜再次形成《路基三队工程量、变更相关的会议纪要》，而原告郑则基未能按会议纪要的约定办理变更、索赔事宜，按该会议纪要的约定，原告郑则基放弃了对施工段变更与索赔的追偿权。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求按照合同约定支付工程价款的，应予支持”、第十六条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”的规定，双方已经进行了结算，该结算行为有效，故原告郑则基请求按照国家定额直接费的标准结算的请求不能成立，其请求支付因设计变更、现场签证增加工程量的价款3907701元及停工损失2388552元证据不足。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十六条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：驳回原告郑则基的诉讼请求。案件受理费110000元，由原告郑则基承担。如不服本判决,可自本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院。上诉人应在提交上诉状时,根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第(一)款的规定,预交上诉案件受理费，款汇至湖北省高级人民法院，开户银行：中国农业银行湖北省分行东湖支行，户名：湖北省财政厅预算外资金财政专户，账号：05×××69。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交诉讼费的，按自动撤回上诉处理。审判长　　齐志刚审判员　　李志伸陪审员　　章政军二〇一三年一月十一日书记员　　秦　静关注微信公众号“”