浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）浙甬民二终字第599号
上诉人（原审原告）：胡家统。
委托代理人：瞿国伟。
被
上诉人（原审被告）：宁海县国土资源局。
法定代表人：石道伟。
委托代理人：朱作德。
上诉人胡家统因与被上诉人宁海县国土资源局建设用地使用权出让合同纠纷一案，不服浙江省宁海县人民法院于2013年8月1日作出的（2013）甬宁民初字第844号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年9月4日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。原审法院
经审理认定：原告于2001年5月19日通过宁海县拍卖行以拍卖方式拍得宁海县兴宁南路商业用地J1国有土地使用权。同日，原告与宁海县拍卖行签订了《拍卖成交确认书》，与被告签订了《宁海县国有土地使用权出让合同》，合同载明的土地使用权面积为125.4平方米，土地使用权出让金总额为321000元。合同签订后，原告按约支付了上述款项。2002年1月26日，该合同经宁海县公证处公证。2002年3月，该土地使用权进行初始产权登记，面积仅有69平方米。原告要求被告按合同约定的125.4平方米履行，纠正土地使用权证的登记面积。被告于2003年8月20日将土地使用权证的登记面积改为78平方米。后原告要求被告继续补足面积均未果。原审原告胡家统于2013年5月15日诉至原审法院，请求依法判令：原审被告在原址或另择地址补足其土地使用权面积47.4平方米。原审法院经审理认为：原告通过拍卖方式与被告签订国有土地使用权出让合同且该合同经公证，合同中虽载明土地使用权面积为125平方米，原告以仅取得78平方米土地使用权面积为由，要求被告继续履行，但鉴于该合同履行在客观上存在障碍，经释明后，原告仍坚持原诉请，该院难以支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十条之规定，作出如下判决：驳回原告胡家统的诉讼请求。案件��理费人民币2727元，减半收取1363.5元，由原告胡家统负担。宣判后，原审原告胡家统不服，上诉至本院，称：1.一审法院适用法律有误。依法履行不能包括法律上或事实上不能履行。本案中，上诉人诉请被上诉人继续履行合同既不违反法律规定，也不存在标的灭失的情形，故一审法院存在适用法律不当；2.一审法院认定事实错误。根据涉案土地所在的位置，靠近纺织路的部分土地在当时是未作其他用途的，故补足土地应是可行的。即使目前该部分土地使用权无法出让，被上诉人仍可以用同类土地补足面积差；3.涉案合同系双方当事人的真实意思表示，依约上诉人受让土地面积为125.4平方米，而被上诉人仅交付了78平方米，故被上诉人存在违约行为。一审法院却援引《合同法》第一百一十条之规定判决驳回上诉人的诉请，存在袒护被上诉人之嫌。综上，请求撤销原判，��法改判支持上诉人的一审诉请，本案一、二审案件受理费均由被上诉人负担。
被上诉人宁海县国土资源局答辩称：1.一审法院认定事实清楚。首先，涉案土地的实际面积应按规划部门审核的总平面图确定，即为76.3平方米。2003年8月，经复查审核，该土地按实测面积登记确权为78平方米。上诉人对此并无异议；其次，关于涉案土地的价格，与上诉人共墙相邻的同时竞拍取得土地使用权的J2地块的面积为52.4平方米，单价为每平方米4117.6元，而上诉人是以321000元的价格取得J1地块土地使用权的，如果按照125.4平方米计算，其价格仅为J2地块的一半左右，这与客观事实不符。由此，《宁海县国有土地使用权出让合同》中关于面积、单价的意思表示不真实，应是笔误所致，故该部分条款应是无效的；2.一审判决适用法律正确。涉案J1地块客观上不存在多出47.4平方米土地的事实，���且国有建设用地使用权的拍卖出让须经宁海县人民政府批准等，因此，上诉人有关补足47.4平方米土地的诉请在事实和法律上不存在履行和交付的可能。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。在二审审理期间，上诉人胡家统提交如下两组证据：1.照片二张、《宁海县国有土地使用权出让合同》、《建设用地规划许可证》、《国有土地使用权证》及《集体土地建设用地使用证》各一份，拟证明补足47.4平方米的土地是可行的；2.《宁波市房屋建筑工程竣工验收报告》、收条及案外人章某出具的证明各一份，拟证明上诉人在发现拍卖取得的土地存在面积差后一直存有异议。被上诉人宁海县国土资源局经质证认为，上述两组证据不属于二审中的新证据；第1组证据均为复印件，故对其真实性有异议。另外，该组证据均形成于多年以前，与本案缺乏关联性，不能证明上诉人所要证明的事实；第2组证据中的《宁波市房屋建筑工程竣工验收报告》为复印件，故对其真实性有异议；《宁波市房屋建筑工程竣工验收报告》及收条与本案无关联性；案外人章某所出具的证明形成于2013年7月1日，且证人并未出庭作证，故不具有证明力。
本院经审查认为，首先，上述两组证据均不属于二审中的新证据；其次，第1组证据与《宁波市房屋建筑工程竣工验收报告》均为复印件，真实性无法确认；再次，除证明以外的证据与本案缺乏关联性；最后，证人章某并未出庭作证。综上，本院对上述两组证据均不予认定。经审理，本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为：《宁海县国有土地使用权出让合同》第四条明确约定涉案地块面积为125.4平方米，虽上诉人仅取得了78平方米的土地，但因国有土地均系���规划管理部门制定了相应的用途规划，故上诉人要求被上诉人在原址或另择地址补足47.4平方米的土地，在客观上难以履行，由此，原审法院判决驳回上诉人的诉讼请求，并无不当。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决得当。上诉人之上诉理由不足，本院难以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币2727元，由上诉人胡家统负担。本判决为终审判决。（此页无正文）
审 判 长 黄永森
代理
审判员 张颖璐
代理
审判员 郑 辉
二〇一三年九月二十九日代
书 记员 潘芬芬 微信公众号“”