（2013）来民三终字第73号

上诉人某金属公司因与被上诉人卢某劳动争议纠纷上诉一案广西壮族自治区来宾市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）来民三终字第73号上诉人（一审原告）某金属公司。法定代表人刘某，该公司董事长。委托代理人梁某，该公司法律顾问。被上诉人（一审被告）卢某。委托代理人薛某，广西独秀律师事务所律师。

上诉人某金属公司因与被上诉人卢某劳动争议纠纷一案，不服武宣县人民法院（2013）武民初字第229号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年8月19日立案受理后，依法组成由民三庭庭长韦柳林担任

审判长、

审判员赵小丽、韦学军参加评议的合议庭，

书记员毛少伟担任庭审记录，并于2013年9月27日公开开庭进行了审理，上诉人某金属公司的委托代理人梁某，被上诉人卢某及其委托代理人薛某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审判决查明，原告某金属公司位于武宣县武宣镇对河村二队，公司成立于2006年9月4日。2007年10月试投产后陆续开始进行生产。主要是从事有色金属矿加工；锌铅铜及合金、金银及合金、铟锗及合金、氧化锌销售；对外贸易经营等。2009年7月被告卢某应招到原告处工作，先后做过机修、电工和鼓风炉等工作，没有与原告签订书面劳动合同。因环境污染等原因，广西壮族自治区人民政府办公厅于2011年6月15日作出桂政办电（2011）86号《关于2011年环保专项行动自治区第一批挂牌督办环境违法案件的通知》，该通知要求原告停产整顿，进行环境整改。停产整顿期间，公司有部分工人留厂看厂或做点散工，部分离厂回家等待工厂重新生产开工。在此期间，原、被告双方没有办理解除劳动关系手续。在停工期间的前二、三个月，工厂还发给部分工人每天10元的生活费作为等待工作的补助，此后不再发放。2012年4月份，原告要求试产复工，2012年4月16日武宣县环境保护局作出《关于某金属公司申请试产复工的复函》武环函（2012）6号，不同意原告的试产复工申请；2012年9月18日广西壮族自治区环保专项行动领导小组办公室作出《关于解除广西昆仑矿业有限公司等14家企业环境违法案件挂牌督办的通知》（桂环专项办（2012）7号），包括原告在内的14家企业得到解除挂牌督办，原告即恢复了生产，此前原告共停工15个月。2012年3月原告对外招工，同年4月11日被告应原告要求填写应聘人员登记表，意向职位是鼓风炉。

原告没有与被告签订劳动合同，也没有为被告办理社会保险，缴交社会保险费。同年10月26日原告以被告不服工作岗位调整为由，停止了被告的工作，被告不服于同年12月13日向武宣县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，武宣县仲裁委于2013年元月13日作出武劳仲案字（2013）3-6号仲裁裁决：“一、某金属公司一次性支付给卢某经济补偿金12000元”。

原告不服仲裁裁决于2013年2月25日向本院提起诉讼。一审判决另查明，被告卢某在原告公司工作期间，2011年3月22日、2011年4月25日原告发放的打入被告工资存折的3月份、4月份的工资分别为3318元、3098元。2012年9月份被告卢某的工资为478元。一审判决认为，被告卢某从2009年7月份到原告处工作直至2011年6月15日，原、被告双方虽未签订正式合同，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，原、被告已形成了事实劳动关系。2011年6月15日至2012年4月11日，被告离开原告处回家，这段时间被告卢某不到原告处上班的原因不在于被告卢某，而是在于原告，且原告也未与被告卢某办理解除或终止劳动关系的手续，因此，原告与被告卢某的劳动关系并未解除。对于原告所称的被告卢某于2012年4月11日填写应聘人员登记表，为原告重新聘用被告问题，

本院认为，这是原告方自行要求工人重新填写表格的单方行为，并不影响原告与被告之间已经存在的劳动关系，不能算是对被告的重新招工。且《劳动合同法》第十九条第二款规定：“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”。现原告以重新招工的名义再次约定试用期，也不符合法律规定。另外，原告认为被告卢某之前并没有到原告处工作，于2012年10月才到原告处工作，10月下旬，被告自行辞职，被告与原告没有形成劳动关系等问题，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任；第七十五条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。原告作为用人单位，在仲裁、诉讼期间均未提供相关证据，应当承担不利后果，因此，上述原告所述，本院不予采信。综上，本院确定原告某金属公司与被告卢某自2009年7月23日至2012年10月26日存在劳动关系。对于被告卢某平均月工资应该如何确定的问题。根据《劳动争议调解仲裁法》第六条规定，劳动争议案件，争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供。依照劳动部《工资支付暂行规定》第六条第三款规定：用人单位必须书面记录支付劳动者工资数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存二年以上备查。现双方争议的有关证据材料（如职工名册、发放工资名单等）均由原告掌握管理，但原告从案件仲裁直至法院审理时止均未提供相关证据，依法应当承担不利后果。根据本案的证据和查明的事实，本院确认被告卢某的月平均为2000元更为合适，武宣县劳动人事争议仲案委员会确认被告卢某的月平均工资为4000元不当，本院予以纠正。被告卢某2012年10月26日被停工，实际已经与原告自动解除劳动关系，原告应依照《劳动合同法》第四十六条第（一）项、第四十七条和《劳动合同法实施条例》第二十七条规定支付被告经济补偿。被告在原告处工作存在劳动关系的时间为三年三个月，那么原告应该给予被告的经济补偿金为7000元（2000元×3.5个月）。原告主张因环保等原因，在客观上造成停工、复工、招工，被告卢某于2012年9月至10月份在原告处工作，试用期三个月，请求法院确认原告与被告自2009年7月至2012年8月不存在劳动关系与

本院查明的事实不符，本院不予支持。被告在原告处工作应根据《劳动合同法》第四十七条规定，连续计算。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第十九条第二款、第四十六条第（一）项、第四十七条、《劳动合同法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条、第七十五条规定，判决：

一、原告某金属公司与被告卢某自2009年7月23日至2012年10月26日存在劳动关系。

二、由原告某金属公司一次性支付给被告卢某经济补偿金7000元。本案受理费10元，由原告某金属公司负担。

上诉人某金属公司不服一审判决上诉称：1、2011年5月至2012年8月，上诉人就处于连续停工状态，被上诉人在2011年5月就自动辞职，属于双方之间已经解除了劳动关系，所以双方之间仅在2009年7月至2011年5月存在劳动关系；2、被上诉人2012年10月26日以后被停工，是由于被上诉人严重违反劳动纪律和用人单位的规章制度，根据劳动合同法第三十九条的规定，用人单位不用给予经济补偿。请求二审法院撤销一审判决，并依法作出判决。被上诉人卢某二审答辩认为，被上诉人从2009年7月就在上诉人处工作，虽然2011年5月至2012年8月，上诉人断断续续停工是事实，但是双方之间并未解除劳动关系，上诉人只是告诉被上诉人回去等候复工通知，还在前几个月给被上诉人发放了生活费；2012年3月21日，被上诉人填写的《应聘人员登记表》，仅是为了落实人数，也没有履行其他任何招工手续，不是双方之间重新建立劳动关系；上诉人没有提供证据证实，被上诉人严重违反劳动纪律和用人单位的规章制度，实际上是上诉人变更被上诉人的工作岗位，被上诉人要求上诉人给一个说法时，上诉人就停止了被上诉人的工作。所以上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。二审开庭时，各方当事人对一审判决查明的事实没有异议，经本院审理查明的事实，与一审判决查明的事实相一致。综合诉辩双方的观点，本院归纳本案的争议焦点为：1、上诉人与被上诉人之间存在劳动关系的时间有多长（即被上诉人在上诉人处工作的工作年限是多少）？2、双方之间解除劳动关系的原因是什么？

本院认为，关于被上诉人在上诉人处工作的工作年限问题。对于被上诉人提出从2009年7月开始在上诉人处工作的事实，上诉人并没有提出异议，只是认为在2011年5月至2012年8月，由于公司环保问题而连续停工，这期间双方已经解除了劳动关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。由于上诉人没有按照上述的司法解释规定，提供证据证实双方之间在2011年5月2012年8月间解除了劳动关系，因此这段期间属于被上诉人连续工作。由于被上诉人在2012年4月11日应上诉人的要求填写了应聘人员登记表，并在上诉人处工作，至2012年10月双方解除了劳动关系，所以被上诉人在上诉人处的工作年限应该为3年3个月（2009年7月至2012年10月）。上诉人提出双方之间仅在2009年7月至2011年5月存在劳动关系，被上诉人的工作年限应按这期间计算的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于上诉人与被上诉人解除劳动关系的原因问题。上诉人在一、二审诉讼期间提出，双方于2012年10月解除劳动关系的原因，是由于被上诉人严重违反劳动纪律和用人单位的规章制度，所以解除劳动关系根据相关法律的规定，不应支付给被上诉人经济补偿金。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。在一、二审诉讼期间，上诉人都没有提供证据证实，被上诉人有哪些严重违反劳动纪律和用人单位规章制度的行为，因此对于上诉人的这一诉讼主张，本院同样不能给予支持。综上所述，上诉人某金属公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，审判程序合法，实体判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，

判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人某金属公司负担。本判决为终审判决。

审判长　　韦柳林

审判员　　赵小丽

审判员　　韦学军

二〇一三年九月二十九日

书记员　　毛少伟附相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 更多数据：