浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）浙杭商终字第866号
上诉人（原审原告）：孙炜。
委托代理人（特别授权代理）：朱民强。
委托代理人（特别授权代理）：孙琴华。
被
上诉人（原审被告）：杭州岳王艺术品商城有限公司。
法定代表人：应绍华。
被
上诉人（原审被告）：浙江飞虹通信集团有限公司。
法定代表人：陆水木。
委托代理人（特别授权代理）：徐麟。上诉人孙炜因与被上诉人杭州岳王艺术品商城有限公司（以下简称岳王商城）、浙江飞虹通信集团有限公司（以下简称飞虹集团）合同纠纷一案，不服杭州市上城区人民法院（2012）杭上商初字第344号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年5月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院查明，浙江中和房地产开发有限公司（以下简称中和公司）系杭州市惠兴路16号仁和大厦房产的开发商。该项目于2004年建成并投入使用。2007年4月27日，中和公司与岳王商城签订房屋买卖合同，中和公司将仁和大厦的101室、102室、204室房产转让给了岳王商城。2007年6月9日，岳王商城取得了101室、102室、204室的房屋所有权，后因岳王商城未付清房款，故中和公司提起诉讼，一审判决岳王商城向中和公司支付相应房款及其他费用。后经杭州市中级人民法院二审后维持原判。2005年5月10日，孙炜与岳王商城签订《三十年经营权转让合同》一份，约定：岳王商城将该商城二层B94、B95、B128、B129商铺的30年经营权转让给孙炜，经营权转让金600372元，其中预收款209628元，合计810000元。在孙炜付清30年经营权转让金后60日内由岳王商城将商铺提供给孙炜，孙炜对上述商铺只有经营权没有所有权，在经营期内如岳王商城需将房屋及其附着物房产所有权和土地使用权转让给第三方，本合同对新的房产和土地使用权所有者继续有效。岳王商城擅自解除合同，提前收回上述商铺经营权的，岳王商城应向孙炜按30年经营权转让金的20%支付违约金，若支付的违约金不足抵付孙炜损失的，岳王商城还应负责赔偿。岳王商城同意接受孙炜委托，帮助孙炜对上述商铺进行经营管理，期限三年，经营管理所得由岳王商城以固定方式回报给孙炜，在预收款中退还给孙炜，预收款分三年退还，每半年退34937元。合同签订后，岳王商城将上述商铺交于孙炜。2005年5月9日、2006年1月13日、2006年7月17日、2007年2月9日、2007年7月11日、2008年1月31日，孙炜分六次向岳王商城支付转让款209628元，由岳王商城向其开具预收款收据。2005年6月1日孙炜向岳王商城支付转让款600372元，由岳王商城向其开具了经营权转让金的发票，上述款项合计810000元。2008年7月14日，岳王商城与孙炜就上述商铺的租赁事宜签订了《委托租赁协议书》，约定：孙炜将其拥有的全部投资经营管理权委托给岳王商城，由岳王商城进行管理，委托期限两年，即自2008年6月18日至2010年6月17日，如需续约，孙炜在合同到期前一个月向岳王商城书面申请续约。关于租金的支付，岳王商城以固定方式在扣除管理费后分四期返还，每半年返还34937元。该合同到期后，孙炜未再向岳王商城书面提出续租。岳王商城已向孙炜支付至2010年底的租金。因岳王商城欠案外人俞洪梁借款，俞洪梁向杭州市中级人民法院提起诉讼。案经杭州市中级人民法院调解做出（2008）杭民一初字第27号民事调解书。该调解书生效后，2008年6月10日，俞洪梁申请执行，申请执行标的：75803900元，执行案号：（2008）杭法执字第285号。杭州市中级人民法院对岳王商城所有的101、204室的房产及其他财产委托评估拍卖，于2008年9月通知俞洪梁、岳王商城、101和204室各租赁户到场参加拍卖会，但经过两次拍卖均流拍。2008年11月11日，杭州市中级人民法院依法裁定将岳王商城所有的101和204室的房产归俞洪梁所有，用于偿还岳王商城所欠俞洪梁的全部债务。俞洪梁取得房产权后，又将该房产转让给飞虹集团，飞虹集团于2009年1月14日取得101室、204室房屋的产权，本案诉争的B94、B95、B128、B129四间商铺即属于204室范围内。飞虹集团在取得房产权后成立管理公司对上述商铺进行管理。原审法院认为，岳王商城于2005年5月10日与孙炜签订《三十年经营权转让合同》时尚未取得对案争商铺的所有权，也无证据表明其拥有处分权，该合同属于效力待定合同，但其事后通过与所有权人中和公司签订房屋转让合同而取得了对案争房屋的所有权及处分权，在该合同签订后，孙炜依约向岳王商城支付了30年经营权的转让费，合同已实际履行，且合同内容也未违反国家法律、行政法规的强制性规定，因此该合同应属于有效合同。关于该合同的性质是否属于租赁合同，原审法院认为，首先，从合同约定的内容分析，根据合同法的规定，租赁合同是指出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同，租赁合同的租赁期限不得超过20年，在对租金的支付时间约定不明情况下，如租赁期间在一年以上，应在每届满一年时支付，而该合同明确约定岳王商城转让给孙炜的是30年经营权，孙炜付清30年经营权转让金后60日内由岳王商城将商铺提供给孙炜，在合同履行中孙炜也未实际占有、使用商铺，因此合同约定的内容并不符合法律规定的租赁合同的实质要件。其次，从该合同签订的目的分析，孙炜以先行支付810000元转让款为对价以获取对商铺30年的经营收益，而非仅仅获取20年的租赁收益，如按租赁合同则与其签订合同的目的相悖，因此孙炜对其诉请的法律关系由转让经营权合同关系调整为租赁合同关系与法无据，不予支持。对此，原审法院亦向其进行了释明。飞虹集团通过合法途径取得对诉争房产的所有权，岳王商城即丧失了对合同标的物的处分权，该经营权转让合同中关于岳王商城如将房产所有权转让给第三方对新的房产所有者继续有效的约定并不能对抗善意取得的第三人，孙炜与岳王商城之间的经营权转让合同构成履行不能，该履行不能系由岳王商城自身过错造成，故岳王商城应向孙炜承担履行不能的违约责任。因此，孙炜的第一项和第二项诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。因孙炜与岳王商城之间约定的委托租赁期限至2010年6月，而此时飞虹集团已取得对案争房屋的所有权，孙炜已丧失基于经营权而产生的租赁权；且合同到期后双方未再续约，其与岳王商城之间的委托租赁合同关系终止，委托租赁的标的物亦无法实现转移占有，孙炜不得依据委托租赁协议向岳王商城和飞虹集团主张支付至商铺转移占有之日止的租金损失。但因岳王商城的违约行为客观上必然给孙炜造成可得利益的损失，该可得利益的损失可参照双方在合同中约定的岳王商城向孙炜返还租金的标准计算，因此孙炜诉请岳王商城赔偿自2011年6月18日起计算至2012年3月17日的经济损失52405.5元与法有据，予以支持。但孙炜诉请飞虹集团共同承担上述赔偿责任的理由缺乏法律依据，不予支持。对于孙炜主张的律师费，因孙炜未能提供有效的票据和应由岳王商城、飞虹集团承担该费用的合同依据，故不予支持。岳王商城经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十条之规定，判决：
一、岳王商城赔偿孙炜经济损失52405.5元，于判决生效之日起十日内履行完毕。
二、驳回孙炜的其他诉讼请求。如岳王商城未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1285元，由岳王商城负担1110元，孙炜负担175元。孙炜不服原审法院判决，向本院提起上诉称，原审判决适用法律错误。孙炜与岳王商城订立的《三十年经营权转让合同》，其性质是一份以规范租赁关系为主要内容的合同。合同名称并不决定合同性质。当合同名称与内容不一致时，应按照双方约定的权利义务确定合同的性质。合同部分无效，不等于整体无效，不等于不存在租赁关系。合同法中租赁期限不得超过20年的规定，属于效力性强制性规定，在效果上仅使租赁期限中超出部分无效。租赁关系中，仅在租赁物灭失时，始发生履行不能。本案涉讼商铺尚且存在，无履行不能的情况。所有权转移不破租赁原则，立法目的公认在于保护在先的租赁关系不受在后的物权变动的影响；乃承租人对物的权利；不仅不以第三人善意与否为要件，恰恰是特别针对第三人，旨在保护在先的承租人而非在后的所有权人。善意取得制度不适用于不动产。飞虹集团因买卖标的负有权利瑕疵，可向出卖人追索。孙炜对商铺使用及收益的在先权利不因所有权变动而受影响，不仅有合同条款的支持，更有法律和司法解释明文规定。案涉合同第九条明确约定：“在经营期限内，如果甲方需将该房屋及其附着物房产所有权和土地使用权转让给第三方的，本合同对新的房产和土地使用权所有者继续有效”。本条约定，既符合买卖不破租赁的常识，又合乎已支付总租金的权利人对自己未来长期利益的预期和保障，本质上使得合同赋予孙炜对商铺使用及收益的权利脱离商铺所属的房产及土地权利变动而独立存在的效果。原审法院既已承认涉讼合同有效，应当尊重合同，赋予合同条款相应的法律效力。最高人民法院也出台了同样内容的规定。由于在案外人俞洪梁与飞虹集团先后取得惠兴路16号房产所有权及土地使用权之前，孙炜早已与岳王商城建立租赁合同关系，应适用合同法229条之规定，由飞虹集团取代岳王商城，孙炜的合同地位不变，但合同期限缩短为20年。请求依法撤销原审判决，确认孙炜享有杭州市上城区惠兴路16号二楼B94、B95、B128和B129商铺的使用及收益权直至2025年6月18日，由岳王商城与飞虹集团承担一、二审诉讼费用。被上诉人岳王商城未作答辩。
被上诉人飞虹公司答辩称，孙炜与岳王商城所签署的30年经营权转让合同不是租赁合同。孙炜自始至终都没有对案涉商铺进行实际的经营管理和占有，孙炜与岳王商城仅是一个融资安排，即约定由孙炜向岳王商城提供款项后，岳王商城以所谓的反租形式返还利益。该商铺30年的经营权就是一个虚拟的标的，孙炜的行为更像是一个投资行为，并不符合租赁合同中承租人支付租金对租赁物进行实际使用的租赁合同目的，双方签署的30年经营权转让合同并没有租赁合同的意思表示。孙炜所主张的买卖不破租赁不成立。孙炜所签署的30年经营权转让合同本身就不属于租赁合同范畴，即使抛开这一点，目前司法界主流观点亦倾向于未经登记的租赁合同不具有对抗善意第三人的效力。飞虹集团申请调取的杭州市中级人民法院（2008）杭法执字第285号案件的执行材料中，可以清晰反映孙炜主张案涉商铺存在30年经营权并没有在执行过程中依法申报，且在执行过程中也没有发现案涉房产存在所主张的经营权负担。飞虹集团对房产享有完整的占有、使用、收益和处分权。上诉人孙炜向本院提交的证据有：1、申请本院调取的（2008）杭民初字第27号案卷内飞虹集团为俞洪梁进行担保的保全材料，用以证明飞虹集团并非善意第三人。2、申请本院调取的（2008）杭法执字第285号案卷中《关于岳王艺术品商城101、204室房地产拍卖使用权瑕疵的情况报告》，用以证明当时涉诉房地产存在经营权的情况，已经通过拍卖公司的拍卖公告向大众广而告之，飞虹集团对此应当知情，其不是善意第三人。3、声明、调查笔录、岳王商城经营户的现状，用以证明商户在取得商铺经营权之后有委托岳王商城租赁，或自行对外租赁，或自用的情况，即在租赁合同项下，不限自己使用，对外转租也是一种使用方式。4、判决书4份（来源于中国法院网），用以证明其他法院对经营权合同都确认为租赁合同。5、最高人民法院关于周慧儒等诉遵义市ＸＸ路蔬菜店房屋租赁纠纷案的复函，用以证明孙炜已经提前支付转让费，只要该涉诉商铺存在，就应适用买卖不破租赁的原则，孙炜应享有涉诉商铺的实际使用收益权。上述证据，被上诉人岳王商城未发表意见。被上诉人飞虹集团认为：对证据1、2的真实性没有异议，但认为不足以证明孙炜所主张的飞虹集团不是善意第三人的目的，且证据2涉及到的10间商铺与孙炜的商铺没有关系，签约的主体不一样，商铺编号不一致，恰恰证明孙炜在执行过程中没有所谓的权利负担；证据3中的声明和调查笔录，应由各位商户到庭佐证，且只是单方证词，至于手写的经营户情况，飞虹集团不知情，且与本案无关；证据4没有即判效力，我国不是判例法的国家；证据5与本案缺乏关联性，且仅是个案复函。经审查，
本院认为，孙炜提交的证据1、2对其主张的事实缺乏证明力，飞虹集团对证据3-5提出的异议成立，本院对孙炜提交的上述证据不予确认。被上诉人岳王商城、飞虹集团未向本院提交新的证据。本院
经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，孙炜与岳王商城签订的《三十年经营权转让合同》是否属于租赁合同，系双方当事人在二审期间的争议焦点。对此，本院经审查后认为，我国合同法规定，租赁合同是指出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同；租赁期限不得超过20年。而案涉合同约定岳王商城转让给孙炜的是30年经营权，孙炜以先行支付81万元转让款为对价以获取对商铺30年的经营收益，孙炜在合同履行中实际也未占有、使用商铺。故该经营权转让合同难以产生法律意义上的租赁合同效力。原审法院未支持孙炜提出的其与岳王商城之间系租赁合同关系的主张并无不当。经营权转让合同虽系有效合同，但合同中有关岳王商城将房产所有权转让给第三方、合同对新房产所有者继续有效的约定，并不能对抗通过合法途径取得诉争房产的飞虹集团。孙炜以案涉合同的主要内容系规范双方租赁关系为由，要求按我国法律对租赁合同权利义务的规定行使承租人权利的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1285元，由上诉人孙炜负担。本判决为终审判决。
审 判 长 洪悦琴
审 判 员 袁正茂
代理
审判员 陈 剑
二〇一三年九月二十九日
书 记 员 韩 斐 来源：