福建省宁德市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）宁民终字第585号上诉人（原审原告）陈兆文，男，汉族，1977年3月28日生，现住福安市。委托代理人龚纯辉，福建人文律师事务所律师。委托代理人郭光榕，福建人文律师事务所律师。被上诉人（原审被告）黄美虹，女，汉族，1969年6月10日生，住福安市。委托代理人黄玢，男，汉族，1960年7月15日生，住址同上，系黄美虹丈夫。被上诉人（原审被告）林金铃，男，汉族，1965年10月7日生，现住福安市。被上诉人（原审被告）陈碧芳，女，汉族，1966年12月8日生，现住福安市。
上诉人陈兆文因与被上诉人黄美虹、林金铃、陈碧芳案外人执行异议之诉纠纷一案，不服福安市人民法院（2012）安民初字第3479号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年7月4日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年9月22日公开开庭审理了本案。上诉人陈兆文及其委托代理人郭光榕，被上诉人黄美虹的委托代理人黄玢到庭参加诉讼，被上诉人林金铃、陈碧芳经本院公告传唤未到庭，本院依法予以缺席审理。本案现已审理终结。原审判决认定：2004年3月8日，被告林金铃与福安市凯兴房地产开发有限公司签订一份《商品房买卖合同》，合同约定：被告林金铃向凯兴房地产公司购买座落于福安市XXXXXX的商品房一套，该商品房建筑面积110.34平方米，另外还有储藏间一间，建筑面积5.32平方米，总价款155159元。合同签订之后，被告林金铃除向凯兴房地产公司支付首付款50159元外，还以该房产向建行福安支行按揭抵押贷款105000元。2004年11月16日（农历2004年10月初五），原告陈兆文与被告林金铃签订《立双方协议合约》一份，由于该合约具体内容约定不明确，同日双方又签订卖断商品房屋契约一份，在该契约中，双方除约定买卖商品房的坐落地点、面积外，还约定买卖价款20000元。被告林金铃之妻陈碧芳作为再（在）见人在契约上签字摁手印。2007年8月6日，福安市房地产管理局向被告林金铃颁发了该商品房的《房屋所有权证》，证号为：福安市房权证城区城北字第XXXX**号。被告林金铃至今未将该商品房产权过户给原告陈兆文。被告黄美虹是被告林金铃的债权人，双方债权关系经福安市人民法院（2010）安民初字第1003号民事判决确认。福安市人民法院在执行已生效的（2010）安民初字第1003号民事判决过程中，由于被告林金铃未按执行通知书的规定履行法律文书确定的义务，法院于2011年11月4日以（2010）安执字第875-1号民事裁定，查封被告林金铃所有的座落于福安市XXXXXX的商品房一套。2012年1月10日，原告陈兆文向福安市人民法院提出执行异议，称其于2004年11月16日（即农历2004年十月初五）已向被告林金铃购买该房产，且购买之后该房一直由其居住使用至今，期间又自行对该房屋进行装修并以其姐姐陈清眉的名义办理了水、电开户及缴纳费用，请求撤销（2010）安执字第875-1号民事裁定。嗣后，原告陈兆文以该商品房的出卖人林金铃、陈碧芳及林金铃的债权人（即申请执行人）为被告，向福安市人民法院提起本案诉讼。原审判决认为：对诉争房屋，原告陈兆文与被告林金铃虽于2004年11月16日签订了卖断商品房屋契约一份，但至今买卖双方尚未办理产权过户登记手续，原告至今未依法取得该讼争商品房的所有权，且在原告与被告林金铃签订了卖断商品房屋契约之后，直至2007年8月6日福安市房地产管理局仍然将该商品房的《房屋所有权证》颁发给了被告林金铃，也就是说该商品房所有权至原告向法院起诉之前一直登记在被告林金铃的名下。在这种情况下，原告应尽早与被告林金铃解除商品房买卖关系，要求被告林金铃退还商品房买卖款，并要求被告林金铃赔偿由此所造成的损失，而不应继续为被告林金铃代交银行按揭贷款等有关费用；原告在对方无法将商品房产权转移变更到自己名下的情况下，采取继续为对方代交银行按揭贷款等有关费用的做法，有悖常理。现原告以其于2004年11月16日已向被告林金铃购买该房产，购买之后该房一直由他居住使用至今，期间又自行对该房屋进行装修并以其姐姐陈清眉的名义向供水、供电部门申请了水、电开户及缴纳费用为由，请求撤销（2010）安执字第875-1号民事裁定书，该理由不成立，其诉求显然缺乏依据，难予支持。被告林金铃、陈碧芳经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决。原审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国物权法》第六条、第九条第一款及最高人民法院《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回原告陈兆文的诉讼请求。宣判后，陈兆文不服，向本院提出上诉。陈兆文上诉称：1、原审严重违反法定程序：原审两个
人民陪审员均系学校老师，与作为教育局领导干部的本案被上诉人黄美虹之丈夫暨代理人黄玢，具有领导与被领导、管理与被管理的隶属关系，应当自行回避而未回避。2、原审判决对上诉人与林金铃、陈碧芳之间是否存在商品房买卖关系的认定前后矛盾，本案事实是该商品房买卖关系真实存在，合法有效，故房屋产权应属上诉人所有。3、本案商品房买卖关系发生于2004年，《物权法》尚未实施，没有溯及力，原审适用2007年10月起施行的《物权法》，属适用法律错误。4、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”。本案中上诉人已支付全部购房款，林金铃对此没有异议，上诉人装修入住长达8年，虽未办理过户登记，但责任在于出卖方，上诉人没有任何过错，可见原审判决适用法律错误。综上，请求撤销原判，改判支持上诉人原审诉讼请求。
被上诉人黄美虹答辩称：1、上诉人陈兆文与林金铃、陈碧芳签订的商品房买卖合同虚假无效。2、上诉人陈兆文与林金铃、陈碧芳的商品房买卖未征得抵押权人同意，也未办理产权过户登记，上诉人陈兆文没有取得诉争房屋的所有权。3、林金铃向开发商支付的首付款63379.90元，陈兆文只付给林金铃2万元，明显不对价，且现仍有部份按揭款未归还，表明陈兆文未支付房屋全部价款，福安法院查封措施正确，陈兆文完全是在无理对抗法院执行。4、原审两个
人民陪审员的身份是在开庭时才介绍，与被上诉人的代理人素不相识，法庭上双方均没有异议，原审符合法定程序。5、本案不符合《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定的情形，不应适用。综上，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人林金铃、陈碧芳未答辩。
经审理查明：各方当事人对一审判决认定的事实，除对上诉人陈兆文与林金铃、陈碧芳之间的买卖合同是否真实存在有异议外，其余事实没有异议。本院对没有争议的事实予以确认。另查明，2012年10月16日，福安市人民法院作出（2012）安执异字第4号民事裁定：以诉争房屋陈兆文未取得所有权为由，裁定驳回陈兆文对执行标的所提异议，并告知可提起案外人执行异议之诉；同时以陈兆文未付清全部房价款，不符合《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定为由，裁定驳回陈兆文对执行行为所提异议，并告知其可申请复议。本案争议焦点为：1、诉争房屋是否属于上诉人陈兆文所有；2、上诉人陈兆文以《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条提出执行标的异议能否成立；3、原审是否违反回避规定。本院就此分析、认定如下。
一、诉争房屋是否属于上诉人所有
本院认为，1995年1月1日起实施的《中华人民共和国城市房地产管理法》，在第五章“房地产权属登记管理”中，已确立了土地使用权和房屋所有权登记发证制度。故至少从此时起，房屋买卖后房屋所有权是否转移，即应以登记为准。2007年10月1日起施行的《中华人民共和国物权法》第九条更是明确规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”本案依上诉人陈兆文陈述，其与被上诉人林金铃、陈碧芳之间的房屋买卖合同签订于2004年，故不论是依据《中华人民共和国物权法》，还是依据《中华人民共和国房地产管理法》，其产权均因未办理过户手续而不发生转移。上诉人认为诉争房屋产权已属其所有的主张没有法律依据，不予支持。本案应认定上诉人并非诉争房屋产权人。对有关上诉人陈兆文与被上诉人林金铃、陈碧芳是否确实存在房屋买卖合同关系，无需再行分析。
二、上诉人陈兆文以《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条提出执行标的异议能否成立
本院认为，福安市人民法院（2012）安执异字第4号民事裁定中，已将本案执行是否违反《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条作为执行行为异议予以审查，并告知以复议权利。而本案系执行标的异议之诉，并非执行行为异议的审查程序，故不宜再将此问题作为本案审查内容。对上诉人陈兆文以此法条主张执行标的异议的上诉理由不予支持。
三、原审是否违反回避规定
本院认为，被上诉人黄美虹丈夫与原审两位
人民陪审员既非同单位同事，也无证据证明其认识或关系密切，上诉人陈兆文仅以两者均在教育系统工作为由主张回避，该主张没有法律依据，不予支持。综上所述，
本院认为，上诉人陈兆文的各项上诉理由均不成立，其上诉应予驳回。原审判决正确，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3403元，由上诉人陈兆文负担。本判决为终审判决。
审 判 长 余梓安
代理
审判员 陈富强
代理
审判员 陈光华
二〇一三年九月二十五日
书 记 员 叶婷婷附主要法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 关注公众号“”