吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）吉中民一终字第659号
上诉人（原审原告）：吉林市恒达金型机械制造有限公司。住所地：吉林市丰满区红旗街道榆树村。
法定代表人：丛柏玲，董事长。
委托代理人：张玉良。
委托代理人：苗雨强，吉林爱华律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：吉林市长城建筑工程有限公司。住所地：吉林市昌邑区保定路商住楼4—3—*号。
法定代表人：宋文生，总经理。
委托代理人：刘波，吉林丁凤礼律师事务所律师。上诉人吉林市恒达金型机械制造有限公司（以下简称恒达公司）、上诉人吉林市长城建筑工程有限公司（以下简称长城公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林市丰满区人民法院（2009）吉丰民一初字第390号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人恒达公司的委托代理人张玉良、苗雨强，被上诉人长城公司的委托代理人刘波到庭参加诉讼，本案现已审理终结。恒达公司在原审时诉称：2005年8月，恒达公司、长城公司签订了《建筑工程施工合同》，约定由被告承建原告办公楼，同时对工程质量及保修期限等进行了约定。该工程于2007年12月经吉林市建设委员会验收竣工。2008年4月，原告发现被告交付的办公楼存在严重的质量缺陷，包括屋顶、墙面渗漏、开裂，以及外表材料脱落等。原告多次找被告要求其对房屋进行维修，特别是在吉林市中级人民法院（2009）吉中民一终字第394号民事判决书生效后，原告于2009年7月20日向被告发出《履行保修义务通知书》，通知要求被告于“第二日起五日内，进驻我公司履行保修义务，否则我公司将自行组织维修，由此所发生的费用由贵公司全部承担。”但被告对此置若罔闻，仍不履行义务，使原告办公楼的质量问题越来越严重。为了避免损失继续扩大，原告与吉林市第一建筑工程有限公司第三分公司签订了维修合同，预计该工程需维修款623，700.00元，减去被告预留的质保金150，000.00元及工程尾欠款150，000.00元，尚需323，700元。另，维修期间，原告另行租用办公、员工住宿等场所以及搬迁所发生的费用应由被告承担。长城公司在原审时辩称：本案在诉讼过程中，根据当事人的申请，受诉审判机关已委托鉴定部门进行了维修费用的鉴定。应依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条的规定，认定鉴定结论的效力，并作为认定案件的事实的依据。原审判决认定：恒达公司、长城公司于2005年8月11日签订《建设工程施工合同》一份，同时，双方又签订了《房屋建筑工程质量保修书》一份，作为合同的附件。被告承包了原告的框架结构办公楼工程（建筑面积3809㎡）。工程范围：土建、电气、水暖；合同工期：2005年8月20日至2006年6月30日；合同价款：以实际结算价款为准；￥300万元。另保修书对工程质量的保修范围和内容及保修期限作了具体的约定：按国家有关规定对保修期项目进行保修：“1、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为4年；3、装修工程为1年；4、电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；5、供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期”。2006年11月1日，原告向被告交付办公楼，双方签订了《工程移交书》。但该项工程的工程款双方一直未能结算。该工程于2007年12月经吉林市建设委员会验收竣工。该工程被评定为合格工程。2008年3月16日，双方签订了《工程结算协议书》，约定：
一、乙方（被告）承建甲方（原告）的综合办公楼决算数额为人民币300万元整，一次结算，不再追加任何费用。
二、甲方提供的材料（陶粒砖）定价为人民币10万元整，从工程款中扣回。另甲方提供的工程用电、用水等，由甲方承担，不收取乙方任何费用。
三、甲乙双方对综合办公楼的工程结算，经双方认同确定为造价300万元。甲方在施工过程中及工程结束后共计拨付工程款240万元整。甲方垫付材料（陶粒砖）款10万元整。经双方对账后确认甲方欠乙方工程款50万元整。甲方承诺在2008年6月30日前全部付清。
四、如工程在使用过程中出现质量问题，由乙方按工程合同的保修法规有关条款执行。
五、本协议一式四份，双方各执二份。如果违约，按原工程合同条款结算，并承担一切经济损失。此间，原告就该工程所发生的质量问题通知了被告，被告亦派人现场查看，但保修义务尚未实际履行。2008年7月16日，原告又支付给被告20万元。至此，原告已累计支付给被告270万元。按双方签订的《工程结算协议书》约定，原告尚欠被告工程款本金15万元及质量保证金15万元未付。2008年底，被告向丰满区法院提起告诉，要求原告支付尾欠的工程款及工程质量保证金。2009年3月19日，丰满区法院作出（2008）吉丰民一初字第438号民事判决书，判令原告给付被告工程款15万元，于判决书生效后10内履行；驳回被告其他诉讼请求。
被告对此判决不服，提起上诉，2009年6月16日，吉林市中级人民法院作出（2009）吉中民一终字第394号民事判决书，维持原判。原告于2009年8月17日向丰满区法院起诉，请求判令被告履行保修义务，给付维修费用323，700.00元。并承担维修期间原告另行租用办公、员工住宿等场所以及搬迁所发生的费用。本案在审理期间，于2009年12月9日委托吉林市房屋安全鉴定中心对涉案标的进行了房屋质量鉴定。2010年5月27日，鉴定部门出具鉴定结论并提出处理意见（结论及处理意见为：经现场勘查、分析，被鉴定房屋屋面防水多处渗漏，屋面防水工程质量不合格。南侧外墙抹灰脱落，是由于施工错误造成的，属工程质量问题。处理意见：1、对出现渗漏的屋面防水进行维修。2、对已空鼓脱落的墙面抹灰剔除后重新抹灰，剔除时不得破坏原墙体的砌块）。2010年8月4日，经原告申请，丰满区法院又再次委托吉林省建筑科学研究设计院对房屋质量不合格项目的维修方案进行设计，2010年10月22日，受委托的鉴定部门出具了鉴定意见。随后，丰满区法院又于2011年（委托评估协议书没有记载委托日期）委托吉林市公正建设工程招标有限公司对房屋因工程质量存在问题所造成的修复费用和外墙墙体脱落所发生的修复费用进行鉴定。2011年6月3日，受委托鉴定部门得出鉴定结论，工程造价为13104.00元。对此，原告不服，提出重新鉴定申请。此案经变更合议庭审理后，经开庭审理，并作释明工作，双方当事人最终同意继续委托吉林市公正建设工程招标有限公司对房屋的修复费用重新鉴定。2011年11月10日，经委托吉林市公正建设工程招标有限公司对修复费用重新进行鉴定，受委托单位于2012年2月27日书面答复：其前期出具的鉴定报告，依据的是吉林省建筑科学研究设计院于2010年10月20日出具的修复方案和吉林省现行建筑、装饰等相关定额（作出的）。不同意重新再补充鉴定。2012年9月20日，丰满区法院再次委托吉林市房屋安全鉴定中心对其出具的吉市房（司）鉴字（2010）第（S002）号鉴定报告的结论及处理建议作出具体的说明。2012年9月24日，该鉴定中心出具《补充鉴定说明》。依该补充鉴定说明，丰满区法院于2012年9月26日再次委托吉林省建筑科学研究设计院对工程修复进行补充鉴定，该设计院于2012年10月8日出具《补充修复设计方案》。2012年11月28日，丰满区法院另行委托吉林恒源工程管理服务有限责任公司对原告办公楼工程的工程进行造价鉴定。2013年1月14日，鉴定机构会同原、被告双方进行现场踏查，并于2013年3月27日作出吉恒鉴字（2013）047号司法鉴定报告（征询意见稿）。该报告送达双方当事人后，被告对鉴定结论提出异议。鉴定单位收到被告异议书后，于2013年5月14日作出答复，并于2013年6月5日向丰满区法院正式出具吉恒鉴字（2013）097号《司法鉴定报告》，结论为：吉林市恒达金型机械制造有限公司办公楼的修复工程造价按2010年5月27日起进行修复施工造价为187522.00元；按2013年进行修复施工造价为207519.00元。原审判决认为：根据《中华人民共和国合同法》第四十四条一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”第二百七十九条第一款规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接受建设工程。”本案中，被告承建的办公楼工程2006年11月1日交付原告使用，并签订了《工程移交书》。该工程于2007年12月经吉林市建设委员会验收，该工程被评定为合格工程。2008年3月16日，双方签订了《工程结算协议书》，约定：甲乙双方对综合办公楼的工程结算，经双方认同确定为造价300万元。甲方在施工过程中及工程结束后共计拨付工程款240万元整，垫付材料（陶粒砖）款10万元整。经双方对账后确认甲方欠乙方工程款50万元整。甲方承诺在2008年6月30日前全部付清。那么，原告就应该按照约定履行付款义务。至于后期原告发现工程质量问题，双方当事人应当依照签订的《房屋建筑工程质量保修书》履行，即可在质量保证金预留的额度内扣除。现经过委托专业部门鉴定，被告施工的工程确有质量问题，对保修期内的工程质量问题被告应按约予以维修。从现场勘查情况看，吉林市公正建设工程招标有限公司得出的鉴定结论，维修工程造价仅为13104.00元确实不太客观。现原告已商请上两家鉴定部门同意重新补充鉴定，本着尊重客观事实的原则出发，应该允许原告提出的重新鉴定申请。现经吉林恒源工程管理服务有限责任公司鉴定，以原、被告于2010年5月27日第一次鉴定时间为节点，维修费用需要187522.00元。但该鉴定报告依据的是2013年1月14日现场踏查时所发现的实际情况，必然与三年前的现场损坏面有一定差距，故法院要求鉴定部门以第一次鉴定时间为节点，参照第一次现场踏查的图片对外墙面的破损部分重新进行了核算，但因被告出示的当时拍摄的现场相片模糊不清，且没有提供电子文档图片，故只能依据2013年1月14日现场踏查的资料为依据进行造价鉴定，结论为外墙皮脱落部分修复费用需要8713.00元结合吉林市房屋安全鉴定中心的鉴定结论，被告所施工的办公楼工程存在“房屋屋面防水多处渗漏，屋面防水工程质量不合格”的实际，如果单纯对漏点进行修复补或更换，在不能确定漏点的情形下，简单推断漏点所在位置，不符合实际施工规范。既然防水工程不合格，而且又在合同约定的4年保修期内，就应对防水工程做全面的维修，故对原告要求被告为工程做防水修复的诉讼请求予以支持。经鉴定，该部分修复造价为156，081.00元。关于对鉴定报告中提到的“其南侧外墙抹灰脱落，是由于施工错误造成的，属工程质量问题”，结合吉林省建筑科学研究设计院《修复设计方案》中的分析意见，其南侧外墙抹灰脱落，是由于南外墙腰线施工错误造成的问题；再结合被告方提交的原告方的施工图纸可见，其腰线部分最初设计使用的建筑材料是陶粒砖，而陶粒砖的承重力明显不强，被告又恰恰是按照施工图纸的要求进行的施工，将该部分质量责任归咎与被告有失公允，该部分的质量责任应是设计责任，故对原告的该项诉求不予支持。关于室内梁下填充墙裂缝修复费用2654.00元及室内墙面浸湿部位修复费用10，972.00元，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第二百八十一条之规定，并经原审法院审判委员会讨论决定，作出判决：原审判决主文：
一、被告吉林市长城建筑工程有限公司赔偿原告吉林市恒达金型机械制造有限公司房屋维修工程款169707.00元。上述款项于判决生效后十日内履行完毕；
二、驳回原、被告双方的其他诉讼请求。原审判决后，恒达公司、长城公司均不服，向本院提起上诉，恒达公司请求二审法院：依法撤销吉林省吉林市丰满区人民法院（2009）吉丰民一初字第390号民事判决，改判长城公司给付恒达公司房屋维修工程款207，519.00元；并由长城公司承担诉讼费。其主要上诉理由为：
一、一审法院以“2010年5月27日作为鉴定时间节点计算损失金额基准，没有法律依据。长城公司交付的办公楼出现质量问题后，我公司在多次要求其对房屋进行维修未果的情况下，特别是在吉林市中级人民法院（2009）吉中民一终字第394号民事判决书生效后，长城公司仍不予以维修。我公司因此于2009年8月10以长城公司为被告提起诉讼。2010年5月27市房屋安全鉴定中心出具鉴定报告后，长城公司仍不履行保修义务。因此鉴定时间点应以2013年为准。
二、一审法院认定“外墙抹灰脱落”系设计责任，没有事实依据，此外墙抹灰脱落责任应由长城公司承担。
三、一审法院关于“我公司与长城公司在2008年3月16日签订《工程结算协议》后，就应按照协议约定履行付款义务，至于后期发现质量问题可在质保金额内扣除的论述”没有法律依据。针对恒达公司的上诉长城公司辩称：1、原审法院以2010年5月27日作为鉴定时间结点符合客观实际。2、原审法院认定长城公司立即向恒达公司给付房屋维修款169707元是错误的，应依照2011年6月3日工程造价报告书确定的13104.00元向恒达公司给付维修款。长城公司请求二审法院：依法撤销吉林省吉林市丰满区人民法院（2009）吉丰民一初字第390号民事判决，改判长城公司给付恒达公司房屋维修工程款13140.00元；并由恒达公司承担诉讼费。其主要上诉理由为：
一、建设工程的维修义务已经转移。恒达公司在本案的起诉状中称建设工程维修事项，基于2009的7月20日向我公司发出《履行保修义务通知书》，要求我公司接此通知后“第二日起5日内履行保修义务，否则我公司将自行组织维修，由此发生的一切费用由贵公司承担”。同时在起诉状中书明确为避免损失扩大，已与吉林市第一建筑工程公司订立了维修合同，预计工程款623，700.00元。扣除预留金、工程尾款各150，000.00元，尚需323，700.00元，因此提起告诉。又在诉讼请求中列明，“判令长城公司支付工程维修款323，700.00元”依据《履行保修义务通知书》可见我公司接到通知后5日内维修，不维修由恒达公司自行维修，费用由我公司承担，正是由于我公司没有履行维修义务，维修的义务就已经转移了。
二、鉴定程序违法。原审法院委托吉林市房屋安全鉴定中心进行鉴定，该中心出具了鉴定报告，工程存在六个方面问题，对此双方当事人均无异议，为此原审法院委托吉林省建筑科学技术研究院进行维修方案设计，2010年1月22日，出具了《修复设计方案》，为此原审法院又委托了吉林市公正建设工程招标有限责任公司进行造价方面鉴定，结论为维修费用为13104元。而原审法院不采信此鉴定结论，又委托吉林市恒源工程管理服务有限公司进行鉴定，因此加重了我公司的经济责任。
三、关于扩大的损失，我公司不否认自己的维修义务，在收到了恒达公司《履行保修义务通知书》后，选择同意恒达公司自己维修的处理意见，因此维修义务已经转移到恒达公司，但恒达公司至今仍不进行维修，造成损失的扩大，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定，此扩大的损失由恒达公司自行承担。针对长城公司的上诉恒达公司辩称：1、关于建设工程维修义务已经转移的说法不能成立，维修义务是建设施工单位的法定义务，双方也在此之后未达成转移义务的意向和协议，2、我们认为原审审理的关于鉴定单位委托的程序合法，不存在程序违法之处。3、关于扩大的损失，我公司认为2009年8月10日起诉后，扩大损失由长城公司承担，扩大的损失是长城公司造成的，现在仍然没有维修。二审中长城公司向本院提交吉林市房屋安全鉴定中心出具的书面声明一份，用以证明该中心出具的鉴定报告是唯一对外生效的文书，报告之后，该中心出具的情况说明以及补充鉴定说明与鉴定报告不一致的部分无效，同时也证明原审法院采信的证据无效，判决结果错误。恒达公司质证对真实性没有异议但对证明的问题有异议，不能证明长城公司待的问题。因对吉林市房屋安全鉴定中心委托鉴定系法院依职权委托，此声明系一方当事人提供，且鉴定人未能出庭接受质询，对此证据本院不予采信。二审中，根据现有证据，本院审理查明的事实与原审判决认定的事实无异。
本院认为，一、长城公司与恒达公司签订的《建设工程施工合同》及2005年8月11签订的《房屋建筑工程质量保修书》系双方当事人真实意思表示，两协议内容不违反国家法律及行政法规的强制性规定，两协议均合法有效。因此双方当事人应严格按照两协议的约定履行自己的义务。因本案诉争工程质量存在问题，恒达公司依据《房屋建筑工程质量保修书》要求长城公司履行维修义务，且长城公司未能按《房屋建筑工程质量保修书》的约定履行维修义务，恒达公司诉至法院，原审法院据此判决长城公司给付房屋维修款169，707.00元正确，本院予以维持。
二、关于恒达公司上诉请求的问题1、关于鉴定基准时间问题。吉林市房屋安全鉴定中心出具的诉争工程存在质量问题的鉴定的基准时间为2010年5月27日，因此其维修方案的设计及维修费用的计算均应以此时间点的现场实际情况为准，此时的现场状况应为鉴定报告出具时的实际情况，因此原审法院以2010年5月27日作为鉴定时间节点计算损失金额正确，本院予以维持。2、关于外墙抹灰脱落责任问题，原审法院对此阐述详尽清楚，论理充分有据，本院不再赘述。3、关于一审论理“双方签订《工程款结算协议书》后，就应按照协议约定履行付款义务，至于后期发现质量问题，可在质保金额内扣除”的论述是否有法律依据的问题。因双方当事人已经签订了《工程款结算协议书》及《房屋建筑工程质量保修书》，因此双方当事人应当严格按照协议约定履行自己的义务，即恒达公司应按照《工程款结算协议书》的约定履行给付工程款的义务，另因双方已经签订了《房屋建筑工程质量保修书》，如恒达公司认为讼争房屋存在质量问题，可依据双方签订的《房屋建筑工程质量保修书》保护自己的权力，因此原审法院的论理既有事实根据，又有法律依据，不存在不妥之处。
三、关于长城公司上诉请的问题1、建设工程的维修义务是否转移的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条规定：“因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物损毁或者造成人身、财产损害的，保修人应当承担赔偿责任。”依此规定，建设工程的保修义务是一种法定义务，不因双方当事人是否有另行约定而转移。2、关于鉴定程序问题。经查原审法院2011年10月28日庭审笔录，吉林市公正建设工程招标有限责任公司对维修费用出具鉴定结论后，因恒达公司对鉴定结论提出异议后，双方当事人均同意进行补充鉴定，只是因吉林市公正建设工程招标有限责任公司不同意重新补充鉴定，原审法院才另行委托吉林恒源管理服务有限公司进行鉴定，且在二审庭审中长城公司明确表示不要求吉林恒源管理服务有限公司的鉴定人出庭接受质询，因此原审法院在鉴定程序上并无不妥之处。3、关于扩大的损失是否应由长城公司承担的问题。本案双方当事人已经签订了《房屋建筑工程质量保修书》，因此长城公司理应依据协议约定履行保修义务，在接到恒达公司发出的《履行保修义务通知书》后应当及时组织人员到现场进行维修，以保证其所施工的工程质量，不影响恒达公司的正常使用，现因长城公司怠于履行自己的保修义务，造成工程质量损失的扩大，其理应承担扩大损失的赔偿责任。综上，上诉人恒达公司、上诉人长城公司的上诉请求没有事实及法律依据，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4177.00元，由上诉人恒达公司745.00元，上诉人长城公司负担3432.00元。本判决为终审判决。
审判长 张 铁
审判员 孙 伟
审判员 潘军宁
二〇一三年九月二十五日
书记员 邵馨瑶 关注微信公众号“”