浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）浙杭民终字第2114号
上诉人（原审原告）：熊俱扬。
上诉人（原审被告）：杭州黄河轮胎集团有限公司。
法定代表人：王利军。
委托代理人：司学军。
上诉人熊俱扬与上诉人杭州黄河轮胎集团有限公司（以下简称黄河轮胎公司）因劳动争议纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2012）杭拱民初字第1567号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年7月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理认定：2012年5月10日，熊俱扬进入黄河轮胎公司工作，从事市场企划总监岗位。熊俱扬于2012年7月22日休息日后未再至黄河轮胎公司工作。2012年5月10日至2012年7月22日期间，熊俱扬共领取劳动报酬19357.48元（6121.28＋7940.02＋5296.18）。熊俱扬于该期间休息日共工作13日。双方未签订劳动合同，黄河轮胎公司未为熊俱扬交纳社会保险。2012年9月18日，熊俱扬向拱墅区劳动争议仲裁委员会提起仲裁，要求黄河轮胎公司支付2012年5月10日至2012年7月22日的工资差额29200元、双倍加班工资17332元、拖欠工资差额及加班工资的25%经济补偿金11633元、违法解除劳动关系的双倍半个月经济补偿金20000元、一个月离职代通知金20000元；未按照规定支付经济补偿金的额外经济补偿金20000元、未签劳动合同的双倍工资差额28666元、补缴2012年5月10日至2012年7月22日的社会保险。该仲裁委于2012年11月13日作出拱劳仲案字（2012）第441号仲裁裁决书，裁决黄河轮胎公司支付熊俱扬加班工资及其经济补偿金2202.43元、未签劳动合同二倍工资差额2202.58元；补缴2012年5月10日至7月22日的社会保险费，个人缴纳部分由熊俱扬自行承担；驳回熊俱扬的其他仲裁请求。熊俱扬不服该裁决书，于2012年11月20日提起本案诉讼，诉请判令：1、黄河轮胎公司支付熊俱扬2012年5月10日至2012年7月22日的工资差额29200元（12000×2＋12000／30×13）、2012年5日10日至2012年7月22日期间双倍加班工资17332元（20000／30×13×2）、拖欠工资差额及加班工资的25%经济补偿金11633元（46532×25%），合计人民币58165元；2、黄河轮胎公司支付其违法解除劳动关系的双倍半个月经济补偿金20000元、一个月离职代通知金20000元；未按照规定支付经济补偿金的额外经济补偿金20000元，合计人民币60000元；3、黄河轮胎公司支付其2012年6月10日至2012年7月22日未签劳动合同的双倍工资差额28666元（20000＋20000／30×13）；4、黄河轮胎公司为其补缴2012年5月10日至2012年7月22日的社会保险。在原审诉讼过程中，熊俱扬于2012年12月25日申请对黄河轮胎公司提交的劳动合同上是否为其签字申请笔迹鉴定。原审法院于2013年4月3日收到鉴定机构函件，称因未收到劳动合同原件，对该鉴定不予受理。原审法院审理认为：用人单位在休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，应向劳动者支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。本案中，熊俱扬休息日共工作13日，黄河轮胎公司应相应支付其工资报酬，鉴于熊俱扬在黄河轮胎公司工作期间仅2012年6月为完整月，原审法院根据该月其所得劳动报酬为基数，确认加班工资为9491.52元（7940.02／21.75×13×2）。黄河轮胎公司抗辩，熊俱扬应就加班的事实承担举证责任。原审法院认为，熊俱扬提交的演出制作合同可以证明2012年5月19日其处于工作状态，该情况可以与其提交的考勤表相互印证，根据该考勤表可以证明熊俱扬加班的事实；而黄河轮胎公司未对其已支付熊俱扬加班工资的事实举证证明，应承担该不利后果。熊俱扬主张双方约定的工资为每月20000元，但未举证证明，原审法院对其要求黄河轮胎公司应支付工资差额的请求不予支持。原审法院同时对黄河轮胎公司抗辩双方约定基本工资为每月1100元的主张也不予采纳。熊俱扬主张黄河轮胎公司支付拖欠工资差额及加班工资25%的经济补偿金，缺乏依据，原审法院不予支持。熊俱扬主张黄河轮胎公司支付违法解除劳动合同的经济补偿金、一个月离职代通知金、未桉规定支付经济补偿金的额外经济补偿金。原审法院认为，本案中，熊俱扬主张系黄河轮胎公司强行终止其工作，但其缺乏证据，故对熊俱扬的前述主张不予支持。依法，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日，应当向劳动者每月支付二倍的工资。对熊俱扬主张的2012年6月10日至2012年7月22日未签劳动合同的双倍工资差额，原审法院确认为10772.06元（7940.02／21.75×15＋5296.18）。熊俱扬主张黄河轮胎公司为其补缴社会保险，经原审法院释明，熊俱扬表示无法补缴的险种要求黄河轮胎公司补偿损失。原审法院对熊俱扬要求黄河轮胎公司补缴2012年5月10日至2012年7月22日的（养老、医疗）保险予以支持，但个人应负担部分由个人自行缴纳；对熊俱扬要求无法补缴险种的损失，因缺乏证明证明，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2013年5月15日判决：
一、黄河轮胎公司支付熊俱扬加班工资9491.52元；
二、黄河轮胎公司支付熊俱扬未签劳动合同的双倍工资差额10772.06元；上述第一、二项于判决生效之日起十日内付清；
三、黄河轮胎公司于判决生效之日起三十日内为熊俱扬补缴2012年5月10日至2012年7月22日的（养老、医疗）保险（具体补缴金额、时段由社保机构依政策确定），个人应负担部分由熊俱扬自行缴纳；
四、驳回熊俱扬的其他诉讼请求；如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费10元，减半收取5元，由黄河轮胎公司负担。宣判后，原审原告熊俱扬以及原审被告黄河轮胎公司均不服上述判决，分别向本院提起上诉。熊俱扬诉称：1、原审法院违反法律程序未就黄河轮胎公司代理人进行身份验证，其代理资格不能确认，黄河轮胎公司未到庭应按缺席审判；2、原审法院适用法律错误，对事实认定不清；3、原审法院对熊俱扬请求理解片面，对解除劳动关系事实认定错误；4、原审法院对法律条文运用不够，存在有法不依的情况；5、原审法院度双倍工资差额的计算存在明显错误。请求二审法院撤销原判，改判支持熊俱扬的原审诉讼请求。黄河轮胎公司辩称：黄河轮胎公司已及时足额支付熊俱扬工资及加班费，不存在拖欠的问题。熊俱扬系自行离职，其要求经济补偿金及代通知金缺乏事实和法律依据。双方当事人已签订书面劳动合同，不存在支付未签劳动合同双倍工资的问题。黄河轮胎公司诉称：1、原审法院认定熊俱扬月工资为7940.02元以及黄河轮胎公司未支付其加班费，认定事实不清；2、原审法院判令黄河轮胎公司支付熊俱扬未签劳动合同的双倍工资差额缺乏事实和法律依据。熊俱扬辩称：黄河轮胎公司诉称熊俱扬基本工资为1100元与事实不符，原审中熊俱扬已提供银行回单等证据证明工资实际是按每月8000元发放的，具体的工资数额应由黄河公司举证。黄河公司认为已支付了加班工资也应提供证据证明。是否签署劳动合同应由黄河公司举证，黄河公司提供的只是复印件的劳动合同，原审判决认为未签劳动是正确的。未签订劳动合同的原因在黄河公司。熊俱扬在二审举证期间提交通话录音光盘及其书面整理稿。经出示，该光盘无法予以播放，无法与书面整理稿相核对，且书面整理稿内容并未载明该录音形成时间及其通话对方的真实身份，该证据是否属于二审程序中的新的证据及其真实性本院无法予以确认，黄河轮胎公司对该证据也未予认可，故本院对该证据不予认定。熊俱扬在二审举证期间提交打印时间为2013年1月7日的杭州银行交易明细一份，其自认该证据与其在原审诉讼中提交的证据4--杭州银行交易回单一致，证明目的也相同。黄河轮胎公司认为该证据不属于二审程序中的新的证据，对其质证意见与其就熊俱扬提交的原审证据4的质证意见相同。本院经审核认为，该证据形成时间在原审庭审结束之前，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项所规定的二审程序中的新的证据之法定情形，不属于二审程序中的新的证据；该证据与熊俱扬原审提交的证据4内容相同，其举证主张也一致，可以印证其举证主张，原审判决已对熊俱扬提交的证据4真实性予以认定，黄河轮胎公司也未举证予以反驳，故本院对该证据真实性亦予以认定。熊俱扬另在二审举证期间申请黄河轮胎公司两位职员作为证人出庭作证。黄河轮胎公司提出异议认为该两证人证言不属于二审程序中的新的证据，其拒绝质证。本院经审核认为，对于工资数额、劳动关系的解除等争议焦点，熊俱扬应在原审举证期间提交相应证据予以证实，其未在原审举证期限届满前依法向原审法院提出证人出庭作证之申请，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第一款的规定，视为其放弃该举证权利，其于二审诉讼中提出该申请，黄河轮胎公司依法拒绝质证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第二款的规定，本院对熊俱扬的该申请不予准许。本院
经审理查明的事实与原审法院认定事实一致。
本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”熊俱扬于2012年5月10日进入黄河轮胎公司工作，依法双方应当订立书面劳动合同。黄河轮胎公司主张其与熊俱扬签订了书面劳动合同，但黄河轮胎公司不能提交相应合同原件予以证实。黄河轮胎公司在原审诉讼中提交的劳动合同复印件，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条关于证据形式的规定，原审判决不予认定系正确。黄河轮胎公司又诉称系熊俱扬拒绝签订书面劳动合同，该主张即使成立，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条的规定，黄河轮胎公司应当自用工之日起一个月内书面通知熊俱扬订立书面劳动合同，熊俱扬不与黄河轮胎公司签订书面合同的，黄河轮胎公司应当书面通知熊俱扬终止劳动关系。黄河轮胎公司未举证证实其依法通知熊俱扬签订书面劳动合同，故依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定，黄河轮胎公司应支付熊俱扬自用工之日起超过1个月后每月两倍的工资。熊俱扬及黄河轮胎公司在诉讼中均不能提交证据证实其各自主张的约定工资数额，原审判决对双方当事人的主张均不予支持系正确。原审判决对熊俱扬实际领取的月工资金额予以认定并以此为基数确认熊俱扬的加班工资并无不当。此外，原审判决根据熊俱扬的实际工作时间，按照上述法律规定及其熊俱扬实际领取月工资的事实而计算同期两倍工资系正确。熊俱扬也未举证证实双方劳动合同关系系因黄河轮胎公司作出决定而解除，故熊俱扬关于判令黄河轮胎公司支付经济补偿标准二倍之赔偿金的诉请缺乏事实依据，熊俱扬诉请给付一个月代通知金更无法律依据，均不能予以支持。于2008年1月1日其施行的《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定了用人单位安排加班不支付加班费的，由劳动行政部门责令限期支付；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。熊俱扬未举证证实其已经经过了上述前提程序，熊俱扬诉请给付25%的经济补偿金不符合法律规定。另经查明，原审诉讼中，黄河轮胎公司于2013年3月8日向原审法院提交了授权委托书，载明撤销其原委托代理人之一的赵琼瑜，新委托司学军为代理人与原委托代理人邵蕙菁共同参加诉讼；浙江劳动律师事务所同时出具公函确认指派其律师邵蕙菁、司学军作为黄河轮胎公司的代理人参加本案诉讼。原审法院据此确认黄河轮胎公司委托代理人的身份并进行开庭审理符合法律规定。熊俱扬和黄河轮胎公司的上诉理由依法均不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由熊俱扬和杭州黄河轮胎集团有限公司各半负担，于本判决生效之日起15日内来本院办理结算手续。本判决为终审判决。
审判长 胡宇
审判员 陈艳
审判员 王宓
二〇一三年九月二十五日
书记员 王勤 来自