浙江省桐乡市人民法院刑 事 附 带 民 事 判 决 书（2013）嘉桐刑初字第721号公诉机关桐乡市人民检察院。附带民事诉讼原告人朱某甲。委托代理人赵××。被告人徐甲。2005年9月22日因殴打他人被桐乡市公安局行政拘留7日。2013年2月12日因本案被桐乡市公安局刑事拘留，同年2月25日被依法逮捕。现在押于桐乡市看守所。指定辩护人鲍××。桐乡市人民检察院以桐检刑诉（2013）345号起诉书指控被告人徐甲犯故意杀人罪（未遂），于2013年7月22日向本院提起公诉。在诉讼过程中，附带民事诉讼原告人朱某甲向本院提起附带民事诉讼。本院依法适用普通程序，组成合议庭，于2013年8月20日公开开庭进行了合并审理，桐乡市人民检察院指派检察员姚某某出庭支持公诉，附带民事诉讼原告人朱某甲及其委托代理人赵××、被告人徐甲及其指定辩护人鲍××到庭参加诉讼。现已审理终结。桐乡市人民检察院指控被告人徐甲故意杀人，致人重伤，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二十三条之规定，应当以故意杀人罪（未遂）追究其刑事责任。公诉人在公诉词中补充提出被告人表示对民事部分拒不赔偿，没有悔罪表现，请求对其酌情从重处罚，建议对被告人判处有期徒刑十三年至十五年。
公诉机关为证实指控的犯罪事实，向本院提供了被害人朱某甲陈述、证人李某、金某某、徐某甲等人证言、现场勘验检查笔录、示意图及照片、辨认笔录及照片、伤势鉴定书、dna鉴定书、监控录像等视听资料、打捞经过、照片、提取笔录、清单、公某某政处罚决定书等证据，诉请本院依法对被告人徐甲予以惩处。附带民事诉讼原告人朱某甲诉称，因被告人的加害行为造成原告人受伤，应当追究被告人的刑事责任，同时应赔偿原告人医药费69689.06元、误工费10021.75元、护理费6681.67元、残疾赔偿金58208元、精神损害抚慰金10000元、住院伙食补助费1020元、医用品376.80元、鉴定费2000元、营养费2700元、被抚养人生活费19054.93元、交通费546元，合计180298.21元，扣除被告人已支付25000元，尚应支付155298.21元。为证明自己的主张，附带民事诉讼原告人朱某甲向本院提供了嘉兴市第一医院门诊病历、出院记录、医药费发票、住院费某某单、医用品发票、司法鉴定意见书、鉴定费发票、交通费发票、营业执照及户口本、证明等证据。
被告人徐甲对被指控的犯罪事实作了供述，辩称没有故意杀人的意思，进去是想吓吓朱某甲，他看到我进去就拿起骨排凳砸我，我要真的杀人，杀他很省力的。对民事赔偿部分辩称不同意赔偿。其指定辩护人提出：1、案件定性上，辩护人认为定故意伤害罪更符合案件事实，被告人无杀人犯罪故意，只有伤害犯罪故意，其行为不构成故意杀人罪，理由：一是本案的案发原因是2005年被害人讲了被告人偷钱的不实之话，双方争执，被告人被行政拘留7天，因此被告人产生要教训被害人的想法，被告人也去找过被害人，但被被告人的儿子劝退，直到案发，长达7、8年的时间里被告人没有再去找过被害人，可见被告人确有报复的主观故意，但因此认为被告人有故意杀人的主观故意，辩护人认为缺乏事实依据；二是从被告人使用的作案工具和打击部位来看，有可能危及被害人生命，但被告人当时是在被害人用角排凳要打他时才打被害人的，被告人用榔头朝被害人的头部打了几下，就立即离开了现场，连被害人的伤情都不看清楚，被告人自己感觉用榔头砸的不是很重，也证实被告人没有追求被害人死亡的主观故意；三是从案发的地点和时间来看，是在下午被害人小店里，这段时间随时有人来买东西，被害人随时可能被发现而获救，被告人离开现场后门都没有关；四是案发时并没有第三人在场，也没有被告人意志以外能阻却被告人继续实施击打被害人的事实存在；五是退一步讲，如果被告人在行凶时不计后果，对被害人是死是伤持放任态度，也就属于间接故意，但间接故意杀人是不存在未遂，根据审判实践经验，一般是按被告人实际造成的结果定罪；2、量刑方面，被告人家庭非常困难，虽然在庭上讲一分不赔，但实际已经赔了二万多，被告人年龄较大，已经67岁，身体也不好，本案发生事出有因，并非被告人无事生非，随意殴打他人，被告人系初犯，对法律了解不深，也没有想到事情会这么严重，请求对被告人予以酌情从轻处罚。
经审理查明：2013年2月11日下午，被告人徐甲因积怨为报复被害人朱某甲，携带钢筋榔头至本市××晚村十字路口北侧被害人朱××经营的小店内，对被害人朱某甲头部猛击数下后离开现场，致使被害人朱某甲头部受伤。经法医鉴定，被害人朱某甲的伤势已构成重伤。另查明，因被告人徐甲的犯罪行为，造成被害人朱某甲受伤，朱某甲在嘉兴市第一医院住院治疗34天及门诊治疗，共花去医药费69689.06元。2013年4月1日经嘉兴新联司法鉴定所鉴定，朱某甲的伤势构成九级伤残，建议误工期限三个月、护理期限二个月（均包括住院时间及后续治疗时间），营养期限三个月。上述事实，有经当庭举证质证的如下证据予以证实：1、被害人朱某甲陈述，证实2005年9月份被告人殴打其的事实及2013年2月11日下午其在电脑上打游戏时被被告人殴打的事实；2、证人李某证言，证实2013年2月11日下午16时不到一点，其到朱某甲开的小店看到朱某甲满脸都是血，就马上跑到姑妈家告诉了姑妈，于是姑夫就马上报警了的事实；3、证人金某某证言，证实2013年2月11日下午三点钟左右，在自家租房的水果店门口场地上看到被告人手里拿了东西，用报纸包好，三、四十公分左右长，具体什么东西不清楚，经过门前时看到他有点不对劲，好像喝酒喝多了的样子，问他也不理，其怕出事情，追上去想拉他回去，拉了他几下都不肯回来，只好随他去了的事实；4、证人徐某甲证言，证实2013年2月11日下午四点多到小店后看到朱某甲满脸是血的躺在床上，因与被告人以前有纠纷，被告人曾说过这辈子不打死朱某甲就不算完，所以怀疑是被告人来打的事实；5、证人徐某乙证言，证实2005年徐甲与朱某甲发生纠纷吵架，徐甲把朱某甲打了，为这事徐甲拘留了几天，还赔了三千多块钱，对这事徐甲一直耿耿于怀，曾说过朱某甲害他吃冤枉官司，他迟早要去打死这个人的事实；6、证人付某证言，证实七、八年前徐甲与朱某甲发生纠纷，徐甲拘留出来后拿了把铁锹把小店里的东西砸坏，走的时候说了好几遍“你这人今朝我打不牢你，下次一定要打死你的”的事实；7、证人朱某乙证言，证实通过监控看见了徐甲拿了榔头进了朱某甲的小店，才确定是徐甲将朱某甲打伤的事实；8、证人朱炳江某某，证实案发后送朱某甲去医院抢救的事实；9、证人徐某丙证言，证实其打110报警的事实；10、打捞经过说明及照片，证实根据案件视频中的线索，在桐乡××××晚村十字路口南北向路某面小河中，从河中打捞到自制钢筋榔头一把，柄上残留有小块报纸残片的事实；11、提取笔录、提取、扣押物品清单，证实提取及扣押自制钢筋榔头一把和报纸碎片的事实；12、现场勘验检查笔录、现场方位示意图、照片，证实案发现场情况；13、监控录像、截图，证实被告人行凶前后的经过情况；14、提取笔录及照片，证实提取朱某甲口腔唾沫及被告人所穿衣服上的血迹进行鉴定的事实；15、辨认笔录及照片，证实付某辨认监控录像中进入小店拿着一个类似棍子的东西的男子是徐甲，在十字路口拉扯徐甲的女子是徐甲的妻子金某某的事实、以及被告人辨认南潘某某49号为其行凶的地点、对面小河里为其丢弃凶器的地点的事实；16、公某某政处罚决定书，证实被告人于2005年9月22因殴打他人被治安拘留7日的事实；17、嘉兴市公安司法鉴定中心dna鉴定书，证实被告人衣服外套和帽子上的血迹中及现场五处血迹中，检出的男性dna成分为朱某甲所留的事实；18、法医学人体损伤程某鉴定书，证实朱某甲的损伤程某构成重伤；19、抓获经过，证实被告人被抓获的经过情况；20、嘉兴一院门诊病历、出院记录、医药费发票等凭证，证实朱某甲受伤后治疗经过及医疗费某情况；21、嘉兴新联司法鉴定所司法鉴定意见书及鉴定费发票，证实朱某甲构成伤残及误工、护理和营养期、鉴定费某为2000元的事实；22、交通费发票，证实朱某甲因受伤花去交通费的事实；23、营业执照、户口本、桐乡××××晚村村委会证明、派出所户口登记表，证实朱某甲父母生育子女情况；24、被告人的供述在案。关于被告人及指定辩护人提出的本案被告人不构成故意杀人罪的辩护意见。经查，被告人与朱某甲在2005年发生纠纷被治安拘留后，被告人就扬言要打死朱某甲，被告人徐甲在供述中亦讲到，“我一直想找朱某甲打他，这天我想到就动手了，用榔头敲打朱某甲头部多下，我晓得要出人命事体的，当时我要报复他，也就没考虑这么多了”，可见其主观上明知用榔头敲打人的头部会致人死亡的后果，并在被害人第一次被榔头敲打失去反抗能力后，仍积极实施犯罪，继续击打被害人的人体要害部位，造成被害人“左颞顶部有多次裂伤口伴有颅骨骨折，脑组织外露”等体征，足以证明被告人徐甲的行为符合故意杀人罪的主、客观特征。故被告人关于其没有杀人意图的辩解及辩护人提出的被告人不构成故意杀人罪的辩护意见与事实不符，本院不予采纳。关于辩护人提出量刑方面的辩护意见，合理部分，本院在量刑时予以考虑。综上，本案事实清楚，证据充分，足以认定。
本院认为，被告人徐甲因积怨为报复被害人，经预谋持事前准备好的自制钢筋榔头杀人，手段残忍，后因其意志以外的原因而未能得逞，其行为已构成故意杀人罪。
公诉机关指控的罪名成立。被告人徐甲故意杀人未遂，属犯罪未遂，依法比照既遂犯予以从轻处罚。因被告人徐甲的犯罪行为给原告人朱××造成的经济损失，依法应由被告人徐甲予以赔偿。原告人诉请的医疗费69689.06元、医用品376.80元、残疾赔偿金58208元、鉴定费2000元、营养费2700元、被抚养人生活费19054.93元，计算有据，本院予以确认。误工费本院确定为6460元（25840元／年÷12×3）、护理费本院确定为4306.67元（25840元／年÷12×2）、住院伙食补助费确定为510元（15元／天×34天）、交通费本院酌情确定为400元。上述合计163705.46元，扣除被告人已支付25000元，尚余138705.46元。原告人其余诉讼请求，缺乏依据，本院不予支持。据此，本院为维护社会秩序，保护公民的人身权利不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二十三条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第三十六条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款之规定，
判决如下：
一、被告人徐甲犯故意杀人罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年2月12日起至2024年2月11日止。）二、被告人徐甲赔偿附带民事诉讼原告人朱某甲损失138705.46元，于本判决生效后十日内付清。如果被告人徐甲未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回附带民事诉讼原告人朱某甲的其他诉讼请求。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省嘉兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，并按对方当事人的人数提出上诉状副本，判决生效后，当事人必须履行。一方当事人拒绝履行的，对方当事人可以在判决书规定履行期间的最后一日起二年内向人民法院申请执行。
审 判 长 顾建方
人民陪审员 郑岳连
人民陪审员 蒋志群
二〇一三年九月二十四日
书 记 员 蒋峰凤