山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）烟民一初字第39号
原告：烟台玉龙房地产开发有限公司。住所地：烟台市芝罘区二马路*****号附*号。
法定代表人：沙典喻，该公司总经理。
委托代理人：孙淑华，山东小光律师事务所律师。
被告：威海屹东房地产开发有限公司。住所地：山东省威海市环翠区张村镇张村村。
法定代表人：宋修威，该公司总经理。
委托代理人：刘琳琳，山东海明达律师事务所律师。
委托代理人：朱凤海，山东海明达律师事务所律师。
原告烟台玉龙房地产开发有限公司与被告威海屹东房地产开发有限公司确认合同效力纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告的委托代理人孙淑华，被告的委托代理人刘琳琳、朱凤海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2004年6月27日，原、被告签订转让合同一份，约定原告将开发的烟台市芝罘区二马路中海军航空工程学院的老干部宿舍1号楼项目转让给被告。因该合同违反了国家法律强制性规定，故请求确认原、被告2004年6月27日签订的转让合同无效。
被告辩称：原、被告于2004年6月27日签订的转让合同合法有效。原、被告签订转让合同后，被告按照合同约定分期支付给原告部分转让款项，并对涉案工程进行了施工。涉案工程于2005年10月30日竣工，并通过济南军区工程质量监督站莱阳分站的验收和备案。涉案工程的土地使用权许可手续也已办理完毕，现由海军航空工程学院保管。请求法院查明事实，依法驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，2004年6月7日，原、被告签订转让合同一份，约定：
一、工程名称：老干部宿舍1#楼；工程地点：烟台市芝罘区二马路中段海军航空工程学院院内；工程内容：地下一层、地上十二层框架结构，建筑面积8000平方米，建筑总高度37.9米；工程立项批准文号：（烟规字）2002-419号。
二、工程开发、建设施工、销售转让涵盖的内容范围：原告就现有二马路中段海军航空工程学院院内的老干部宿舍1#楼已建设施工地下一层、地上三层主体结构和本工程的以后建设施工、开发、销售权一次性全部转让给被告，且原有部分建设施工、开发、销售的所有相关手续及办理手续发生的费用全部由原告负责交清，被告一次性买断1600万元；本工程楼房的销售发票由原告出具并协助办理签订所有和小业主的楼房销售合同，且销售房屋发生的税费由被告承担，原告协助办理；按10%一次性包死。超过10%部分的税费由原告全部承担，原告不得以任何借口影响小业主办理房产证书所需手续及开据发票。
三、合同有效期：自双方签字盖章日起至本工程项目楼房销售并办理和各小业主的楼房产权证转移完毕，余款付清止。
四、合同价款：1600万元。
五、付款方式：双方签字后5天内被告付给原告人民币200万元，被告进入施工现场后再给付200万元，工程开始预售楼房，三个月内再给付600万元。2005年4月1日前再给付500万元，余款100万元待办理完毕全部房产证后五天内付清。
六、双方责任和义务：原告责任和义务：1、原告负责并提供给被告有关本工程的占地用地证书、规划许可证书、施工许可证书等所有施工开发的有效证件。并且在收到被告第二笔200万元起一个月内，同时被告施工完成地上主体五层楼以上，原告必须办理完成并将商品房预售许可证提供给被告，否则影响楼房销售给被告造成经济损失全部由原告承担。……。2006年7月16日，原、被告又签订转让合同书补充协议一份，约定：
一、办理军队土地使用证问题。根据原合同的第六条第一款之规定，被告已在规定的时间内给原告200万元办理本工程的土地使用许可证款项，由于原告把200万元资金已挪作他用，造成济南军区联勤部2006年5月15日下达通知航院缴款192万元人民币办理军队土地使用许可证无法正常进行延误至今，为保证本工程项目销售顺利进行，现被告协助原告贷款200万元用于办理军队土地使用许可证，此款专款专用，由借方代理付款。贷款时间两个月，利息30万元人民币……。2006年12月20日，原告交纳给中国人民解放军总后勤部土地转让费165万元；2008年10月20日，原告交纳给济南军区联勤部土地转让费27万元，共计192万元。另查明，2003年5月31日，烟台东方产业发展有限公司（以下简称东方公司）与原告签订合建住宅楼协议书，双方约定：项目位于芝罘区二马路189号（海军航空学院南大门东侧），建筑面积约6800平方米、小高层住宅一栋；东方公司负责该建设项目所有政府批文手续，原告负责项目的建筑安装费用，并按每平方米2000元买断东方公司5000平方米面积，超出部分的面积产权归原告所有，东方公司不再参与分配；东方公司负责项目的军队转地方的土地以及建委等部门的相关手续的办理工作，并承担其费用。2004年9月29日，东方公司被工商行政管理部门注销了工商登记。再查，2002年6月24日，海军航空工程学院自烟台市规划局取得了2002字第419号建设项目选址意见书，该意见书载明，建设项目名称：老干部住宅楼1#、2#；建设单位：海军航空工程学院。2002年10月，烟台市规划局颁发了2002烟规建字第324号建设工程规划许可证，载明，建设单位：海军航空工程学院；建设项目名称：老干部住宅楼1#。庭审中，原告称涉案建设工程所用土地性质现仍为军事用地，并未办理军转地相关手续。根据国家政策，军事用地不得用于房地产开发。
被告辩称，涉案建设工程所用土地已经解放军总后勤部、济南军区联勤部同意，可以变更为国有土地，所涉及的手续现已下发至海军航空工程学院，被告并申请本院进行调查。本院根据被告的申请到海军航空工程学院进行了调查，该院院办相关负责人口头表示涉案工程原为东方公司开发项目，相关部门已批准将相关土地手续办理至东方公司名下，后因东方公司又将涉案工程转让给本案原告，原批准手续已失效，海军航空工程学院虽已向相关部门递交了将涉案土地办理至本案原告名下的申请，但至今未取得批准手续，涉案土地仍为海军航空工程学院军事用地。本院同时到烟台市国土资源局进行了调查，该局相关档案显示，涉案土地现仍在海军航空工程学院军事用地范围内。本院所确认的上述事实，有建设项目选址意见书、建设工程规划许可证、东方公司工商登记档案材料、转让合同、中国人民解放军通用收费票据、海军航空工程学院宗地图等为证，还有原、被告双方当事人的庭审陈述在案为凭，上述证据均经庭审质证和本院审查认证，足以采信。
本院认为，《中华人民共和国城市房地产管理法》第十八条规定，土地使用者需要改变土地使用权出让合同约定的土地用途的，必须取得出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金。该法第四十条第一款规定，以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定，土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。以上法律规定可以看出，土地使用权的转让应以合法取得土地使用权为前提。本案涉案工程土地性质现为军事用地，且虽报请有关部门审批变更土地性质，但至今未获得有关主管部门批准纳入军队空余土地转让计划，烟台市国土资源局也未办理土地使用权出让手续。（1993）财综字第159号《财政部、国家土地管理局、总后勤部关于军队有偿转让空余军用土地有关问题的通知》规定，军队依法转让、出租土地使用权等，用地单位需持解放军土地管理局制发的《军用土地补办出让手续许可证》，按照国家有关规定，到当地县级以上土地管理部门补办土地使用权出让手续，办理变更土地登记。国土资发（2007）29号《国土资源部、财政部、解放军总后勤部关于加强军队空余土地转让管理有关问题的通知》规定，转让军队空余土地，由军队土地使用单位提出申请，按程序报总后勤部批准后，纳入军队空余土地转让计划；未纳入军队空余土地转让计划和当地土地年度供应计划的土地，不得转让。根据以上两个文件的规定，原、被告对涉案工程土地使用权的转让应经军队土地使用单位申请，并经相关部门批准后方能合法有效，而本案双方当事人至今均未依法取得涉案工程土地的使用权。
被告辩称原告已取得涉案工程土地使用权，但不能提供证据佐证，本院也查无实据，故被告认为涉案土地已由军事用地批转为国有土地、原告有权转让涉案工程土地使用权的主张，证据不足，本院不予支持。原、被告双方诉争所涉及的土地至今并未取得合法的使用权，原告要求确认与被告的转让合同无效的诉讼主张，与法相符，本院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条第一款第（五）项，《中华人民共和国城市房地产管理法》第十八条、第四十条第一款，最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条之规定，
判决如下：确认原告烟台玉龙房地产开发有限公司与被告威海屹东房地产开发有限公司2004年6月27日转让合同无效。案件受理费100元，原告烟台玉龙房地产开发有限公司负担50元，被告威海屹东房地产开发有限公司负担50元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。
审判长 王云龙
审判员 樊 勇
审判员 慈勤哲
二〇一三年九月二十四日
书记员 辛婷婷 微信公众号“”