浙江省杭州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2013）浙杭刑终字第543号原公诉机关杭州市西湖区人民检察院。上诉人（原审被告人）江涛。2005年11月29日因犯抢劫罪被判处有期徒刑六年。因本案于2012年10月10日被刑事拘留，同年11月15日被逮捕。现押于杭州市西湖区看守所。辩护人刘文兵。杭州市西湖区人民法院审理杭州市西湖区人民检察院指控原审被告人江涛犯诈骗罪一案，于2013年7月10日作出（2013）杭西刑初字第423号刑事判决。原审被告人江涛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2012年5月2日，被告人江涛虚构自己具有申办本市西湖区西城广场便民亭的能力，以收取保证金的名义，骗得被害人王某丙人民币20000元。2012年5月10日，被告人江涛虚构自己具有申办家乐福超市摊位租赁权的能力，以收取摊位订金的名义，骗得被害人王某丙人民币10000元。2012年9月1日，被告人江涛归还被害人王某丙人民币5000元。2012年7月至10月，被告人江涛虚构自己具有申办大型活动审批手续能力，通过私刻杭州以勒贸易有限公司、杭州西城文化传媒有限公司、杭州市公安局西湖区分局、杭州市卫生局、浙江大学校区管委会等相关部门公章及杭州市公安局西湖区分局局长印，伪造本市西湖区西城广场租赁协议、莲花广场租赁协议、本市上城区吴山广场租赁协议、杭州市卫生局批文、杭州市服装协会介绍信、浙江大学商业活动申请表、市容审批申请表、杭州市公安局西湖区公安分局介绍信等相关审批文件及内部通知，骗取被害人吴某的信任后，陆续以场地订金、审批费等各种活动经费名义骗得被害人吴某人民币共计358000元。2012年5月至10月，被告人江涛虚构自己具有申办大型活动审批手续能力，通过私刻相关部门公章，伪造本市西湖区西城广场租赁协议、本市上城区吴山广场租赁协议及杭州西城文化传媒有限公司收据等相关文件，骗取被害人汤某、何某的信任后，陆续以场地订金、审批费等各种活动经费名义骗得被害人汤某、何某人民币共计210000元。2012年9月，被告人江涛虚构自己具有申办浙江大学美食节审批手续能力，通过私刻浙江大学相关部门、杭州市公安局西湖区分局公章，伪造浙江大学商业活动申请表、杭州市公安局西湖区分局介绍信及浙江大学内部通知，骗取被害人吴某、张某甲、杜某的信任后，以场地租金名义骗得被害人吴某、张某甲、杜某人民币共计72000元。2012年10月，被告人江涛虚构自己具有举办浙江大学美食节的能力，通过出具伪造的浙江大学玉泉校区学生文化广场活动申请表和浙江大学紫金港校区学生文化广场商业活动申请表，骗取被害人张某乙、石某的信任后，陆续以场地租金、审批费名义骗得被害人张某乙、石某人民币共计50000元。综上，被告人江涛诈骗财物共计价值人民币715000元。案发后，杭州市公安局西湖区分局从被告人江涛处扣押人民币37525元。原审以诈骗罪，判处被告人江涛有期徒刑十一年，并处罚金人民币二万元；并判决扣押于杭州市公安局西湖区分局的赃款人民币三万七千五百二十五元发还被害人，判令被告人江涛退赔未追回的赃款。
上诉人江涛上诉称：（1）涉及王某丙的两节事实中，西城广场便民亭系冯某让其招商，且确与家乐福上海总部联系过，并非虚构自己有相关能力；涉及吴某的事实中，西城广场部分其已经沟通好，是确有能力的；涉及浙江大学紫金港校区的部分，其已与负责物管的王某乙沟通过，是有能力办的；综上，上述事实均不应认定为诈骗；（2）其归案后协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，有立功表现。辩护人提出：（1）上诉人江涛主观上没有非法占有他人财产的故意，已着手联系办理审批手续，后因在约定的活动时间尚未到期就被失去人身自由而未能办成相应的审批手续，仅应承担履行不能而返还相应款项的义务，属民事纠纷，综上，江涛的行为不构成诈骗罪，而是构成伪造公文证件印章罪；（2）假使本案构成诈骗罪，上诉人江涛的主观恶性不大，行为的社会危害性也不大，归案后主动坦白犯罪事实并当庭认罪，请求二审从轻处罚。
经审理查明，原判认定上诉人江涛诈骗的事实，有被害人王某丙、吴某、汤某、何某、张某乙、石某、张某甲、杜某的陈述，证人谢某、凌某、姜某、陆某、王某甲亦、郑某、冯某、王某乙、俞某、屠某、孙兆丰的证言，银行账户明细，搜查笔录、扣押物品文件清单，申请表、批文、介绍信、租赁协议、授权书、收条、收款收据，证明，情况说明，刑事判决书、户籍证明、抓获经过，印文检验鉴定书等证据予以证实。上诉人江涛亦有供述在案，所供相关情节与上述证据所反映的事实相符。上述证据，原审已予庭审质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，上诉人江涛以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。关于上诉人江涛所提其在西城广场便民亭招商、家乐福超市摊位租赁、西城广场举办活动、浙江大学紫金港校区办美食节等方面实际具有能力并非虚构、不应当认定为诈骗，以及辩护人所提上诉人江涛主观上没有非法占有他人财产的故意，已着手联系办理审批手续，后因在约定的活动时间尚未到期就被失去人身自由而未能办成相应的审批手续，其行为仅应承担民事责任，不构成诈骗罪，本案应定性为伪造公文证件印章罪的辩护意见，经查，在案证据显示，江涛关于自己有相关能力的辩解及辩护人关于江涛已着手联系办理审批手续的辩护意见得不到相关单位人员的印证，无法认定江涛具有实际能力或者为此作出有效的努力，相反，在案涉活动中江涛提供给被害人的证件、文某、公章等均为伪造，被害人基于错误的信任而将钱款交付给江涛，且江涛在取得钱款后也并未用于约定用途，而是用于个人开销，其行为符合诈骗罪的构成要件，而伪造行为与诈骗行为成立牵连，应择一重罪，以诈骗罪追究其刑事责任。上述诉辩意见，本院均不予采纳。关于上诉人江涛提出的其具有立功表现的意见，经查，上诉人江涛虽在公安机关安排下联系其他犯罪嫌疑人，但最终并没有抓获，其行为不应认定为具有立功表现，对该上诉意见，本院不予采纳。关于辩护人提出的上诉人江涛的主观恶性不大、行为的社会危害性也不大、归案后主动坦白犯罪事实并当庭认罪的辩护意见，与江涛诈骗数额达70余万元的事实及归案后的表现不符，本院不予采纳。原判定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，
裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。
审 判 长 蒋祖峰
代理
审判员 陈洒洒
代理
审判员 夏敏诙
二〇一三年九月十三日
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