浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）浙温民终字第1012号
上诉人（原审原告）：刘某。
委托代理人：毛华敏。
被
上诉人（原审被告）：林某甲。
委托代理人：邵应段。
上诉人刘某因离婚纠纷一案，不服浙江省平阳县人民法院（2013）温平水民初字第182号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年8月27日受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。原判认定，原告刘某与被告林某甲于1999年间相识，××××年××月××日登记结婚，××××年××月××日生育儿子林某乙。婚后因性格脾气不合，常为家庭生活琐事纠纷，于2010年7月分居生活至今，分居期间，儿子林某乙随被告生活。2012年5月，原告诉至法院要求与被告离婚，经法院判决驳回原告诉讼请求后，双方仍然未能和好，继续分居生活，互不履行夫妻义务。原判认为，原告刘某与被告林某甲系合法婚姻关系，应受法律保护。双方因感情不和分居生活满2年，且经法院判决不准离婚后仍然未能和好，应视为夫妻感情已完全破裂。原告要求离婚符合法律规定，应予准许。原、被告对子女均有抚养和教育的权利和义务。双方儿子林某乙已随被告生活多年，从有利于子女健康成长出发，应继续随被告生活为宜。一方抚养子女，另一方应负担必要的生活费和教育费，根据林某乙的年龄，参照2012年浙江省农村居民人均纯收入和生活消费支出，综合考虑子女的实际需要和本地实际生活水平，酌情由原告一次性承担子女抚养费72000元。原告要求分割共同财产没有事实依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条、第三十七条，《最高人民法院＜关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见＞》第3条、第7条、第11条的规定，判决：
一、准予原告刘某与被告林某甲离婚；
二、婚生儿子林某乙随被告林某甲生活，原告刘某支付被告林某甲子女抚养费72000元，此款限于本判决生效后十日付清内；
三、驳回原告刘某其他诉讼请求。案件受理费300元，减半收取150元，由刘某承担。一审宣判后，刘某不服，向本院提起上诉称：儿子林某乙自出生后一直随双方共同生活，饮食起居均由上诉人照顾，被上诉人几乎不闻不问，且被上诉人对儿子脾气性格不了解，不宜抚养儿子。根据最高法院相关司法解释的规定，应当从有利于儿子身心健康，保障子女合法权益出发，判决儿子随上诉人生活。即便儿子随被上诉人生活，实际上也是由被上诉人母亲抚养，而隔代抚养有很多弊端，且被上诉人及其母亲均属乙肝病毒携带者，不利于孩子健康成长。此外，上诉人没有稳定工作，原判确定一次性支付抚养费72000元，明显偏高，超出上诉人的经济能力。同时，原判未就上诉人的探望权一并作出处理，与法不符。综上，请求二审撤销原判，依法改判儿子由上诉人抚养。
被上诉人林某甲辩称：儿子林某乙归由被上诉人抚养合情合法。双方自2010年开始分居，期间，儿子一直跟随被上诉人生活，上诉人并没有尽到母亲的应尽义务。乙肝病毒携带者不属于法律规定不宜抚养孩子的情形，原审考虑不改变儿子生活环境，从有利于孩子成长，判决由被上诉人抚养，是正确的。原判参照农村家庭收入以及当地生活水平，判令一次性支付72000元抚养费，并无不当。我国婚姻法已就未直接抚养子女一方的探望权作出了明文规定，原判未作处理，亦无不当。综上，原判正确，应当驳回上诉人的上诉请求。二审中，上诉人刘某没有提供新的证据。被上诉人林某甲提供了儿子林某乙的幼儿园、小学成绩报告单，用于证明儿子宜随被上诉人生活。上诉人对上述证据的真实性没有异议，本院予以认定。经审理，本院二审认定的事实与原判认定的一致。
本院认为，双方当事人对解除婚姻关系均无异议，应予准许。父母双方对子女抚养存在争议的，应当根据最高人民法院《关于离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》之规定，从有利于子女身心健康，保障子女的合法权益出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决。据刘某在平阳县人民法院（2012）温平水民初字第296号离婚案件自述“双方自2010年开始分居”，且该案判决不予离婚后，双方仍分居生活，期间，儿子林某乙主要由林某甲及其母亲抚养，根据上述《意见》第4条之规定，原判确定儿子林某乙随被上诉人生活，并无不当。我国婚姻法规定，不直接抚养子女的一方应当支付抚养费，抚养费数额根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。原判确定一次性支付抚养费72000元，并无不当，二审不作调整。同时，我国婚姻法第三十八条规定，离婚后，不直接抚养子女的一方，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。这是离婚后夫妻双方享有的法定权利和应当履行的法定义务，鉴于一审中刘某并未明确主张，故原判未作处理，并无不当。现刘某二审主张明确探望权，于法有据，应予支持；但是，行使探望权利的方式、时间应当有利于子女身心健康，经双方协商不成的，由人民法院判决确定。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持，对刘某提出探望权的上诉请求予以支持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：
一、维持浙江省平阳县人民法院（2013）温平水民初字第182号民事判决及案件受理费负担；
二、刘某享有每月探望儿子林锋一次的权利，林某甲应当予以协助并提供便利。二审案件受理费300元，由上诉人刘某负担。本判决为终审判决。
审判长 杨宗波
审判员 厉 伟
审判员 郑文平
二〇一三年九月十日
书记员 黄百隆 关注公众号“”