浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）浙甬民一终字第577号
上诉人（原审被告）：宁波金拓机电有限公司。
法定代表人：胡松强。
被
上诉人（原审原告）：李天寿。
上诉人宁波金拓机电有限公司（以下简称金拓公司）因劳动合同纠纷一案，不服浙江省宁波市海曙区人民法院于2013年6月20日作出的（2013）甬海民初字第306号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年7月12日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年8月6日公开开庭进行了审理。上诉人金拓公司的法定代表人胡松强，被上诉人李天寿到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理认定：李天寿自2011年3月8日进入金拓公司工作，担任车床操作工。李天寿与金拓公司于2011年4月26日第一次签订劳动合同，期限为2011年4月26日至2012年4月26日。之后，双方又两次续订劳动合同，期限分别为2012年4月26日至2012年12月10日、2012年12月10日至2013年1月12日。李天寿与金拓公司在劳动合同中约定李天寿的基本工资为1500元。合同履行过程中，金拓公司与李天寿按日工资计算，每日正常班次的工作时间为8小时，2011年3月正常班次为每日90元计，至2012年8月开始为每日110元计，加班费根据加班时间按照日工资的标准予以折算，金拓公司另向李天寿支付每小时1元的加班补贴。工资原是以现金形式发放，2012年11月、12月通过银行发放。李天寿在2011年3月至2013年1月期间，除2012年1月、2月不存在休息日加班情形外，其他月份均存在延时加班及休息日加班的情况，且未休过年休假，但逢法定节假日休息。原审法院另查明，李天寿2011年3月的日工资按90元计，当月休息日加班2.5天，延时加班44小时；2011年4月至6月的日工资按95元计，期间休息日加班10.5天，延时加班110.5小时；2011年7月至12月的日工资按100元计，期间休息日加班27.7天，延时加班289小时；2012年1月至7月的日工资按105元计，期间休息日加班21天，延时加班266.5小时；2012年8月至12月的日工资按110元计，期间休息日加班22天，延时加班236小时。李天寿在金拓公司工作至2013年1月12日，金拓公司对李天寿进行离职结帐，离职结帐单上载明李天寿系自动离职，并有李天寿签名及金拓公司盖章。金拓公司自2011年6月开始为李天寿缴纳社会保险费至2013年1月。李天寿于2013年1月21日向宁波市海曙区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委裁决金拓公司在裁决生效之日起五日内向李天寿支付年休假工资771元，并驳回了李天寿其他申请请求。李天寿对该仲裁裁决不服，遂向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1.金拓公司支付李天寿违法解除劳动合同赔偿金16000元；2.金拓公司支付李天寿未签订无固定期限劳动合同双倍工资8000元；3.金拓公司支付李天寿劳动合同期满经济补偿金8000元；4.金拓公司支付李天寿两年的双休日加班工资76544元，两年正常工作日加班工资68625元，法定节假日加班工资4026元，合计149195元；5.金拓公司支付李天寿带薪年休假工资1830元；6.金拓公司支付李天寿未缴纳社会保险费的经济补偿金8000元；7.金拓公司为李天寿补缴相关社会保险费，具体金额以社会保险机构核定为准。原审庭审中，李天寿请求撤回其第二、六、七项诉讼请求，并明确其诉讼请求为：1.金拓公司支付李天寿违法解除劳动合同赔偿金16000元；2.金拓公司支付李天寿劳动合同期满经济补偿金8000元；3.金拓公司支付李天寿两年的双休日加班工资11000元，延时加班工资6050元，节假日加班工资3520元；4.金拓公司支付李天寿带薪年休假工资1100元。金拓公司在原审中答辩称：
一、金拓公司曾提出签订无固定期限劳动合同，但李天寿只要求再续签一年，故双方续签了一年期的劳动合同。后李天寿主动提出离职。因此金拓公司不存在未签订劳动合同以及违法解除劳动合同的行为，无需支付赔偿金、双倍工资及经济补偿金；
二、金拓公司已为李天寿缴纳了社会保险费，李天寿要求补缴及支付经济补偿金无事实根据和法律依据；
三、李天寿的月工资为1500元，为计算简便，经协商后将工资、加班费及奖金统一按每班105元左右计算。根据工资单及离职结帐单显示，金拓公司已足额向李天寿发放了工资、加班费、奖金，也依法缴纳了社会保险；
四、根据离职结帐单内容，李天寿与金拓公司约定“另给的2000元，如李天寿到劳动局仲裁，则应返还给宁波金拓机电有限公司”。因李天寿确已向宁波市海曙区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，因此应当向金拓公司返还2000元。原审法院审理认为：本案争议焦点一：李天寿是否系自动离职？根据金拓公司提供的离职结帐单，载有“现有宁波金拓机电有限公司职工李天寿，自动要求离职”的内容，且李天寿也承认“李天寿”是其本人所签。因此，尽管李天寿称结帐单上的内容与事实不符，但未能提供证据证明其主张，应当认定李天寿系自动离职，金拓公司不存在违法解除劳动合同的情形，故对于李天寿要求金拓公司支付违法解除劳动合同赔偿金16000元及劳动合同期满的经济补偿金8000元的诉讼请求，缺乏事实根据和法律依据，原审法院不予支持。争议焦点二：李天寿的工资应按何标准计算？对于工资计算标准，李天寿与金拓公司意见不一致，且均向原审法院提交了工资单。但金拓公司提交的工资单，既没有李天寿的签名也未得到李天寿的认可，其中2012年11月、12月工资单上的金额与李天寿的银行卡明细也不一致。相反，李天寿提交的工资单虽没有具体的构成项目，但金拓公司对其真实性无异议。金拓公司虽提出按日工资计算是为了计算方便且已将工资、加班费及奖金等都包含在日工资中，但从计算方式看，加班费确实是由日工资折算成小时工资，再结合每月加班时间的一倍予以计算。并且，李天寿提交的工资单最后记载至2012年9月份的领取情况，这也与李天寿之后工资通过银行发放的情况相吻合。因此原审法院认为，李天寿与金拓公司在合同履行过程中按日计算工资的方法，并不违反法律、法规的禁止性规定，金拓公司也未提交相关证据证明日工资中已包含了加班费和奖金，故原审法院认定该日工资不包含加班工资。争议焦点三：加班费是否已足额支付？用人单位安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。本案中金拓公司仅支付了一倍的加班费，因此金拓公司应当向李天寿支付延时加班工资差额部分5135.25元［（90元／天×44小时＋95元／天×110.5小时＋100元／天×289小时＋105元／天×266.5小时＋110元／天×236小时）／8小时×0.5－（44元＋110.5元＋289元＋266.5元＋236元）＝5135.25元］及休息日加班工资差额部分8617.50元［90元／天×2.5天＋95元／天×10.5天＋100元／天×27.7天＋105元／天×21天＋110元／天×22天=8617.50元］。此外，对于法定节假日加班工资，因金拓公司已安排李天寿法定节假日休息，故无需再支付法定节假日工资。对于年休假，职工累计工作已满1年不满10年，年休假5天；对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。自2012年3月开始，李天寿即达到享受年休假的条件，当年可休4天年休假，金拓公司未安排李天寿年休假，但已向李天寿支付了一倍的工资，因此金拓公司应支付李天寿年休假工资不足部分856.70元［4天×（105元／天×7月＋110元／天×5月）／12月×2=856.70元］。金拓公司在答辩中提出的要求李天寿返还2000元的主张，因未经过仲裁前置程序，本案中不予处理。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条，国务院《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出判决：
一、宁波金拓机电有限公司支付李天寿延时加班工资5135.25元及休息日加班工资8617.50元；
二、宁波金拓机电有限公司支付李天寿年休假工资856.70元；上述第一、二项合计14609.45元，宁波金拓机电有限公司在判决生效后十日内一次性付清。
三、驳回李天寿的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由宁波金拓机电有限公司负担。宣判后，原审被告金拓公司不服，向本院提起上诉称：金拓公司已向李天寿足额支付了加班工资，不需再向李天寿额外支付加班工资。金拓公司认为李天寿的延时加班时间为928.5小时，休息日加班时间为60天，加班工资应按双方劳动合同约定的1500元／月为基数计算，并已支付。至于年休假工资，金拓公司认为也应按双方劳动合同约定的1500元／月来计算。由此，金拓公司认为双方是自愿签订劳动合同的，对于李天寿的工资约定也是合法有效的，在合同履行过程中，为计算方便，金拓公司与李天寿约定按每班105元计算李天寿的工资收入，因此李天寿每月实际领取的工资中实际已包含了加班工资以及奖金、工龄工资等补贴。此外，由于双方在离职结帐单上另有协议，金拓公司在劳动仲裁程序中也曾提出过要求李天寿返还2000元，因此金拓公司认为对于该2000元的返还请求已经经过了仲裁前置程序。综上，上诉人金拓公司请求二审法院查明事实后，撤销原判，依法改判为金拓公司支付李天寿年休假工资275.86元，并判令由李天寿返还金拓公司离职协议中约定的2000元现金。
被上诉人李天寿答辩称：原审法院认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审期间，上诉人金拓公司向本院提供2013年4月及5月工资支付表作为证据，拟证明李天寿的工资，金拓公司是按照双方劳动合同约定的工资发放的，实际发放的多出部分金额都是李天寿的加班工资及奖金。对上诉人金拓公司提供的上述证据，被上诉人李天寿认为，该证据是上诉人金拓公司于一审后制作的，不属于二审程序中的新证据，不同意质证。被上诉人李天寿在二审期间未向本院提供新的证据。
本院认为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条之规定，上诉人金拓公司提供的上述证据，不属于二审程序中的新证据，故本院对此不予采信。二审期间，上诉人金拓公司除对原审法院认定的李天寿的工资计算标准有异议外，对原审认定的其他事实无异议。上诉人金拓公司认为，原审法院认定在双方劳动合同履行过程中，李天寿2011年3月正常班次为每日90元计，至2012年8月开始为每日110元计，不符合事实。李天寿的工资是按合同约定的每月1500元计算的，为计算方便才以日工资形式与李天寿结算每月劳动报酬，实际上，上诉人金拓公司支付给李天寿的每月工资中已包含了加班工资。此外，上诉人金拓公司认为原审法院对李天寿的加班时间认定也有误，应以金拓公司在上诉状中所阐述的李天寿的加班时间计算为准。被上诉人李天寿除对原审法院认定的其休息日加班时间有异议外，对原审法院认定的其他事实无异议。被上诉人李天寿认为原审法院对其休息日加班时间少计算了10天。
本院认为：根据上诉人金拓公司的法定代表人和被上诉人李天寿在仲裁委和原审法院庭审中陈述的内容，对于被上诉人李天寿的工资2011年3月按每日90元计付，至2012年8月开始按每日110元计付这一事实，上诉人金拓公司与被上诉人李天寿的意见是一致的，双方间的争议仅是上诉人金拓公司认为上述日工资中已包含了加班工资、奖金等，而被上诉人李天寿则认为上述日工资中仅包含了少部分的加班工资，并不是包含了全部的加班工资和奖金。据此，原审法院结合上诉人金拓公司与被上诉人李天寿提供的工资单、考勤记录等证据，来认定李天寿的日工资及加班工资，并无不当。根据上诉人金拓公司在上诉状中所阐述的内容，上诉人金拓公司认可李天寿的延时加班时间为928.5小时，休息日加班时间为60天。
本院认为，被上诉人李天寿在原审审理中已就其加班事实向法院提供了考勤表用以印证其自己的主张，故李天寿针对其所主张的加班工资诉讼请求已完成了举证责任，且上诉人金拓公司对该考勤表的真实性也未表示有异议，因此原审法院据此计算李天寿的加班时间，并无不当。现上诉人金拓公司主张原审法院对李天寿的加班时间计算有误，但又未能提供证据予以佐证，故对此本院不予采信。至于李天寿提出的原审法院对其休息日的加班时间少计算了10天，由于原审法院是根据李天寿提供的考勤表对其加班时间进行计算，李天寿并未提供证据证明原审法院对此认定有误，因此对李天寿提出的主张，本院不予采信。综上，本院认定的事实与原审查明的事实一致，故本院对原审认定的事实予以确认。
本院认为：经用人单位与劳动者协商一致，劳动者的工资可以按月工资制发放，也可以按日工资制发放。本案中，上诉人金拓公司与被上诉人李天寿经协商，为计算方便一致同意对李天寿的工资按日工资制计付，并未违反劳动法律法规的规定，应予准许。现上诉人金拓公司与被上诉人李天寿对于李天寿的工资2011年3月按每日90元计付，至2012年8月开始按每日110元计付这一工资计算标准意见一致，双方之间的争议焦点在于上述日工资中是否已包含了全部加班工资及奖金。为印证自己的主张，被上诉人李天寿在原审审理中向法院提供了2011年的工资单，对此证据上诉人金拓公司表示对其真实性无异议。而上诉人金拓公司为证明自己的主张在原审审理中也向法院提供了李天寿的工资单，但上诉人金拓公司提供的工资单中并无李天寿的签名，且该工资单上所记录的工资金额也与李天寿的银行工资卡中所记录的工资金额并不相符。据此，原审法院认定双方认可一致的李天寿的日工资中不包括加班工资，并无不当。上诉人金拓公司主张其公司已足额支付李天寿加班工资，并以此为由要求法院驳回李天寿要求其公司支付加班工资的诉讼请求，因其未能提供充分有效的证据予以印证，故本院对其这一上诉请求，不予支持。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，李天寿为主张加班工资，向原审法院提供了考勤表用以证明其在职期间的加班事实。对此证据，上诉人金拓公司对其真实性未表示有异议，虽然上诉人金拓公司对考勤表上被上诉人李天寿的双休日加班时间有异议，但对此上诉人金拓公司未提供相应的证据予以证明，故原审法院据此认定李天寿的延时加班时间和休息日加班时间，并无不当。
上诉人金拓公司上诉称原审法院对李天寿的加班时间认定有误，并据此要求对李天寿的加班时间予以改判，因其缺乏事实和法律依据，故对其这一上诉请求，本院不予支持。而被上诉人李天寿虽也对原审法院认定的其休息日加班时间表示有异议，但被上诉人李天寿对此并未提供证据予以证明，也未就此提出上诉，故对于被上诉人李天寿的主张，本院不作审理。至于上诉人金拓公司要求被上诉人李天寿返还双方在离职结帐单中协议约定的2000元，因其未经仲裁前置程序，本案中不予处理。综上，原审法院对本案事实认定清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人宁波金拓机电有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 曹 炜
审 判 员 周 娜
审 判 员 陈士涛
二〇一三年九月十日代
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