吉林省蛟河市人民法院民 事 判 决 书（2014）蛟民一初字第941号
原告：冯建凯，男，58岁。
委托代理人：周大力，吉林佳誉律师事务所律师。
被告：燕华东，男，64岁。
委托代理人：李涛，吉林玖新律师事务所律师。
被告：吉林市昌邑区建筑工程公司，住所：吉林市。
法定代表人：张建红，董事长。
委托代理人：郭金利，总经理。
委托代理人：王永志，该公司法律顾问。
第三人：苏守宾，男，48岁。
原告冯建凯与被告燕华东、吉林市昌邑区建筑工程公司，第三人苏守宾建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告冯建凯及其委托代理人周大力、被告燕华东及其委托代理人李涛，被告吉林市昌邑区建筑工程公司的委托代理人王永志、郭金利到庭参加诉讼，第三人苏守宾经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告冯建凯诉称：被告燕华东挂靠被告吉林市昌邑区建筑工程公司承建蛟河市黄松甸镇学校西侧的棚改小区建筑工程。2011年9月5日，我与被告燕华东签订工程施工协议书一份，约定被告燕华东以大清包的方式将该建筑工程的锦绣花园3号楼工程分包给我施工，并明确各自的权利及义务。工程竣工验收后，我多次找被告燕华东索要工程款，被告燕华东提出以我所建的房屋作价抵顶工程款，我没有同意。2014年5月7日，被告燕华东为我出具欠据一份，载明：锦绣花园3号楼欠大清包人民币329000.00元，此款为终结，在开发公司挂账处理。因被告至今未给付我工程款，故起诉来院，要求被告燕华东给付我工程款329000.00元，由被告吉林市昌邑区建筑工程公司承担连带给付责任，本案的诉讼费由二名被告承担。原告为证实自己的主张，向本院提供证据如下：1.工程施工协议书一份，证明：2011年9月5日，被告燕华东与原告签订工程施工协议书，约定燕华东将承建的蛟河市黄松甸镇大市场学校西侧的棚户区改建小区工程中锦绣花园3号楼工程分包给原告，双方存在建设工程合同关系的事实。2.欠条一份，证明：2014年5月7日，被告为原告出具拖欠工程款329000.00元的事实。
被告燕华东辩称：原告应当依约接受商品房给付，请法院驳回原告的诉讼请求。理由如下：
一、本案遗漏诉讼主体。本案涉及的工程施工协议书是我与原告及苏守宾签订，苏守宾应当参加诉讼。
二、我不具备被诉主体资格，不是本案的被告，不能承担给付工程款的责任。
三、涉案工程的工程技术资料编制费应由原告承担，故本案尾欠工程款应为305000.00元。
四、合同约定的付款方式为：“工程款，商品房”，我多次与原告协商用商品房给付（抵顶）工程款，原告拒不接受，原告应当按照约定接受商品房的给付。
五、质保金57202.00元未到合同约定的期限，应当暂时在工程款中扣除。被告燕华东为证明自己的主张，向本院提供证据如下：1.工程施工协议书一份，证明双方约定了工程款给付为商品房（第5条）；双方的质保金约定为工程竣工后的3年（第10条）；工程技术材料的编制费由原告负担（第3条）。2.燕华东本人的二级建造师证复印件一份，证明燕华东是昌邑区建筑工程的职工，不是本案的被告，不承担本案给付工程款的责任。3.欠条一份，证明此款为终结，在开发公司挂帐处理，说明被告与原告达成意见为：由开发公司付款。
被告吉林市昌邑区建筑工程公司辩称：燕华东是承包人，工程款应由燕华东给付，我公司只承担连带给付责任。被告吉林市昌邑区建筑工程公司为证明自己的主张，向本院提供证据如下：1、工程施工协议书一份，证明本案遗漏主体；合同中第5款，原告不能将质保金列入工程款中。原告应在竣工后15日内将竣工资料报告给被告单位，原告没有履行该义务。第5条第5款规定工程款的拨付方式为商品房，被告燕华东用商品房给付工程款是按合同进行履行的，原告无权拒绝。2、建筑工程承包内部合同一份，证明该公司只能承担连带责任，应由燕华东承担给付责任。第三人苏守宾述称（本院所作调查笔录）：当初我和华建凯合伙承包工程。我和华建凯与燕华东签订施工协议书后，我并没有参加实际施工，而是华建凯自己施工的。我没有施工，应由华建凯自己结算。第三人苏守宾未提供证据证明自己的主张。经质证，被告燕华东对原告提供的证据1、2真实性均无异议，但认为合同是以商品房抵顶工程款，欠条只能证明欠工程款，也没有明确要现金支付。被告吉林昌邑区建筑工程公司对原告提供的证据1、2、3真实性没有异议，但认为：本案遗漏主体；根据协议第4条第4款规定，原告应按约定的日期将竣工资料向被告报告，到目前为止，被告尚未收到原告的资料，原告没有履行工程协议书，无权要求被告给付工程款；欠工程款329000元没有异议，应按工程施工协议书去履行，主张用房屋给付，因为原告不同意，导致工程款尚未结清。因两名被告对原告提供的证据真实性无异议，第三人苏守宾经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，放弃对以上证据质证的权利，故本院对原告提供的证据予以确认。原告对被告燕华东提供的证据1、2、3真实性没有异议，但认为拨款方式并不是说给商品房，合同上的支付方式有选择权，工程款、商品房可以选择其一；对质保金没有异议；燕华东是否为职务行为需要提供该公司的证明进行补强；对证据3终结是开发商和施工人的处理，不符合合同的规定。被告吉林昌邑区建筑工程公司对被告燕华东提供的证据1、2、3真实性均无异议。因原告对被告燕华东提供的证据1、2、3真实性没有异议，被告吉林昌邑区建筑工程公司对被告燕华东提供的证据1、2、3真实性均无异议，第三人苏守宾经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，放弃对以上证据质证的权利，故本院对被告燕华东提供的证据予以确认。原告对被告吉林市昌邑区建筑工程公司提供的证据1、2真实性均无异议；被告燕华东对被告吉林市昌邑区建筑工程公司提供的证据1、2真实性均无异议，但认为该合同只能证明俩被告的关系是内部关系，不能证明只是承担连带责任。原告及被告燕华东对被告吉林市昌邑区建筑工程公司提供的证据均无异议，第三人苏守宾经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，放弃对以上证据质证的权利，故本院对被告吉林市昌邑区建筑工程公司提供的证据予以确认。本院当庭宣读本院对第三人苏守宾的询问笔录，苏守宾称：当初我和华建凯合伙承包工程。我和华建凯与燕华东签订施工协议书后，我并没有参加实际施工，而是华建凯自己施工的。我没有施工，应由华建凯自己结算。原、被告双方对该笔录均无异议，本院予以确认。根据原、被告的陈述及确认的证据，结合庭审调查，本院确认如下案件事实：2011年6月15日，被告燕华东与被告吉林市昌邑区建筑工程公司签订内部承包合同书，约定：承包人（即燕华东）是公司领导下的施工项目负责人，承包人具有用人权，材料、资金完全由承包人自行负责解决，经济核算实行自负盈亏。该项目所有发生的债权债务等经济责任完全由承包人负责。2011年9月5日，原告、第三人与被告燕华东签订工程施工协议书一份，约定被告燕华东以大清包的方式将该建筑工程的锦绣花园3号楼工程分包给原告及第三人施工（总造价为1144041.00元），明确各自的权利及义务，并约定工程款拨付形式：（1）工程款（2）商品房，保修期限：三年，保修金为造价5%，三年返还给原告。合同签订后，第三人并未参与施工，而是由原告自己施工，被告燕华东给付原告部分工程款。该建筑工程于2012年10月末竣工并入住。原告多次找被告燕华东索要尾欠工程款，被告燕华东提出以原告承建的房屋作价抵顶工程款，原告没有同意。2014年5月7日，被告燕华东为原告出具欠据一份，载明：锦绣花园3号楼欠大清包人民币329000.00元，此款为终结，在开发公司挂账处理。因被告至今未给付原告尾欠工程款，现原告起诉来院，要求被告燕华东给付尾欠工程款329000.00元，要求被告吉林市昌邑区建筑工程公司承担连带给付责任，本案的诉讼费由二名被告承担。双方当事人争议的焦点是：两名被告应承担何种责任。根据本院确认的案件事实，针对双方当事人的争议焦点，本院综合评判如下：被告燕华东应承担给付责任，被告吉林市昌邑区建筑工程公司应承担连带给付责任。在本案的建设施工合同纠纷一案中，被告吉林市昌邑区建筑工程公司将承建的工程承包给没有资质的被告燕华东，被告燕华东又以大清包的方式承包给原告施工。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建设施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”的规定，原告冯建凯与被告燕华东签订的工程施工协议书及两名被告之间签订的内部承包合同书均为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，被告燕华东应承担给付原告尾欠工程款的责任，被告吉林市昌邑区建筑工程公司应对该工程款承担连带给付责任。第三人虽然与原告一起签订协议书，但是其并未实际参与施工，冯建凯系本案适格的原告，故被告辩称本案遗漏当事人的主张并不成立。关于保修金问题，因原、被告约定保修金的标准及期限，故被告主张预留保修金的主张成立，应在工程款中扣除，扣除的金额为57202.05元（1144041.00元×5%）。关于两名被告辩称应由原告承担资料编制费的主张，被告并未提供证据证明该编制费的具体数额，故对该主张本院不予支持。关于两名被告辩称应按协议约定以商品房抵顶该尾欠工程款的主张，
本院认为原告与被告燕华东约定工程款的拨付形式为工程款、商品房，并未约定商品房的价格、面积及具体坐落，且工程款及商品房系可选择的，原告请求被告支付工程款并无不当，故对被告的该主张本院不予支持。关于被告燕华东辩称其不应承担责任的主张，根据两名被告签订的合同约定：被告燕华东实行自负盈亏，该项目发生的债权债务完全由被告燕华东负责。故被告燕华东的该主张本院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，
判决如下：
一、被告燕华东于本判决生效后十日内给付原告冯建凯工程款271797.95.00元（329000.00元－57202.05元）。
二、被告吉林市昌邑区建筑工程公司对上款承担连带给付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6235.00元，由原告冯建凯负担1230.00元，由被告燕华东负担5005.00元，吉林市昌邑区建筑工程公司对被告燕华东负担的部分负担连带责任。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省吉林市中级人民法院。
审 判 长 武光亮
代理
审判员 陈宝莲
代理
审判员 殷俪源
二〇一三年九月十日
书 记 员 陆 旸 百度搜索“”