广西壮族自治区贵港市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）贵民一终字第204号上诉人（一审被告）广西新大洲线缆有限责任公司法定代表人苏宏金上诉人（一审被告）广西新大洲光电科技有限责任公司法定代表人苏宏金两上诉人共同委托代理人李国群被上诉人（一审原告）盖孟友委托代理人陆延军委托代理人陆瑞琪一审被告苏宏金委托代理人李国群��诉人广西新大洲线缆有限责任公司（下称新大洲线缆公司）、广西新大洲光电科技有限责任公司（下称新大洲光电公司）因与被上诉人盖孟友、一审被告苏宏金借贷纠纷一案，不服贵港市港北区人民法院于2013年4月23日作出的（2013）港北民初字第314号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年7月23日立案受理后，依法组成由
审判员吴福汉担任
审判长、
审判员陈品泉和
代理
审判员李锦义参加的合议庭，于2013年8月7日公开开庭审理了本案，
书记员陈洁担任法庭记录。上诉人新大洲线缆公司、新大洲光电公司、一审被告苏宏金的共同委托代理人李国群，被上诉人盖孟友的委托代理人陆延军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院查明，2012年6月8日，被告新大洲线缆公司因资金周转困难向原告借款700万元，双方签订了《借款合同》，合同约定：被告新大洲线缆公司向原告盖孟友借款人民币7000000元，用于流动资金周转，借款期限为2012年6月8日至2012年9月7日止，贷款月利率为2％，在借款期限内，该利率保持不变，逾期还款违约金为逾期1－10天，每天违约金按贷款本金的0.2％计算；逾期10－20天，每天违约金按贷款本金的0.2％计算；逾期20天以上每天违约金按本金的0.3%计算。2012年6月8日，原告盖孟友与被告新大洲光电公司签订《保证合同》，约定被告新大洲光电公司作为保证人为上述《借款合同》项下的债权本金及利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金和债权人实现债权而发生的费用等，保证方式为连带责任保证，当债务人未按合同约定按时清偿本合同担保范围内债务时，债权人有权直接向保证人追偿，保证人应立即向债权人清偿债务人的全部到期应付款项。保证期间为两年，从借款合同生效之日起计算。同日，原告盖孟友与被���苏宏金签订《抵押合同》，但该合同没有约定有抵押物。借款合同签订后原告通过李月颖在工商银行的银行卡转帐650万元并支付50万元现金给被告新大洲线缆公司。2012年9月4日，三被告以资金暂未到位为由，向原告申请2012年6月8日的借款展期到2012年11月6日。同日原告盖孟友作为债权人、被告新大洲线缆公司作为债务人、苏宏金作为抵押人、被告新大洲光电公司作为保证人签订了《借款展期协议》，约定将2012年6月8日原告盖孟友与被告新大洲线缆公司签订的《借款合同》项下的700万元借款展期至2012年11月6日，展期期间借款利率为月利率2‰，在展期借款期限届满前，被告新大洲线缆公司应主动偿还借款本金及相应的利息，如到期仍不能偿还，则不能再展期，将按逾期贷款处理，展期协议为原《借款合同》的补充协议，除本协议已有约定的除外，原《借款合同》、《保证合同》、《抵押合同》中的条款继续有效。但借款展期期满后至今被告一没有归还借款本息，原告遂诉至本院。一审法院认为，原告与被告新大洲线缆公司之间的借款关系，原告提供了《借款合同》、《保证合同》、借款展期申请书、《借款展期协议》、中国工商银行网上银行电子回单等证据予以证实，被告新大洲线缆公司借款后逾期未清偿，至今尚欠原告借款本金700万元，事实清楚，证据充分。原告诉请被告新大洲线缆公司偿还借款本金700万元，理由正当，依法有据，应予以支持。
被告新大洲线缆公司辩称原告未实际履行《借款合同》与事实不符，应不予采信。对于借款期限内的利息支付问题，原告主张按月利率2％支付，因《借款展期协议》明确约定展期期间借款利率为月利率2‰，对该项请求不予全部支持，2012年6月8日至2012年9月7日期间的利息按月利率2％支付，2012年9月8日至2012年11月6日期间的利率按2‰支付。对于借款期限届满后的逾期利息及违约金支付问题，原告要求被告新大洲线缆公司按9％支付违约金及按中国人民银行同类贷款利率上浮100％支付罚息，高于中国人民银行规定的同期同类贷款利率4倍，应按中国人民银行规定的同期同类贷款利率4倍计付，对超出此限度的部分不予支持。被告新大洲光电公司作为连带责任的保证人，对上述债务承担连带清偿责任。
原告与被告苏宏金签订的《抵押合同》因对抵押物没有约定，缺乏合同成立的必备要件，故该合同并无成立，原告请求被告苏宏金承担保证责任没有事实及法律依据，对原告的该项诉讼请求，不予支持。故原告申请对被告苏宏金的财产保全费5000元应由原告承担。被告新大洲光电公司、苏宏金经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃抗���权利，应承担对其不利的法律后果。为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：
一、被告广西新大洲线缆有限责任公司返还700万元借款本金给原告盖孟友；
二、被告广西新大洲线缆有限责任公司向原告盖孟友支付700万元借款本金的利息（利息计算：以700万元为基数，2012年6月8日至2012年9月7日期间的利息按月利率2％支付；2012年9月8日至2012年11月6日期间的利率按2‰支付；2012年11月7日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率4倍付至清偿之日止）；
三、被告广西新大洲光电科技有限责任公司对上述第一、二项的债务承担连带清偿责任；
四、驳回原告盖孟友对被告苏宏金的诉讼请求；
五、驳回原告盖孟友的其他诉讼请求。本案案件受理费74800元，原告盖孟友负担9973元，被告广西新大洲线缆有限责任公司、广西新大洲光电科技有限责任公司负担64827元，财产保全费5000元由原告盖孟友负担。
上诉人新大洲线缆公司、新大洲光电公司不服一审判决上诉称，一、一审判决认定“借款合同签订后原告通过李月颖在工商银行的银行卡转帐650万元并支付50万元现金给被告新大洲线缆公司”，这是认定事实错误。因为借款协议并未履行。一方面汇款人为李月颖，该笔汇款只能是由李月颖行使主体权利，另一方面该汇款单上附言栏上写明“还款”，证明该款只是由李月颖还款给上诉人，而不是由被上诉人借李月颖的账户汇款给上诉人。另外被上诉人也没有证据证实上诉人收到被上诉人的50万现金。
二、上诉人与被上诉人签订的《借款展期协议》只能证明双方对原借款合同的相关内容进行了变更，该协议未涉及借款是否已支付及所产生利息结算的相关事实。一审判决认定该协议，并据此确认借款已支付，是错误的。
三、一审判决主文第二条“以700万元为基数，2012年6月8日至2012年9月7日期间的利息按月利率2％支付；2012年9月8日至2012年11月6日期间的利率按2‰支付；2012年11月7日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率4倍付至清偿之日止”，该判决并没有依据，是错误的判决。对同一条款对原借款合同第4条第1款约定的月利息百分之二，已变更为月利息千分之二不予确认，显属不当，被上诉人主张的违约金不属正常利息概念，只应按照逾期违约金日万分之四计算。另外被上诉人对2013年1月6日之后的利息及违约金在起诉及原审中并未提出主张，一审判决上诉人按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率4倍支付起诉之后的利息及违约金，违反不诉不理得原则。综上所述，请撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人孟姜友辩称，被上诉人已借款给上诉人的事实，有双方签订的借款合同以及借款展期协议等证据证实，一审查明事实清楚，适用法律正确。请求维持一审判决，驳回上诉人的上诉。一审被告苏宏金没有提供书面的答辩意见。本院
经审理查明，孟姜友分别与新大洲线缆公司、新大洲光电公司、苏宏光签订的《借款合同》、《保证合同》、《抵押合同》的签名栏目授权代理人或负责人一项中均有李月颖的签名，署名后均注明有“代”字。2012年9月4日，新大洲线缆公司、新大洲光电公司、苏宏金向孟姜友提交《借款展期申请书》，该申请书写明“由于资金暂未到位等原因，不能按原规定期限归还”。同日孟姜友（协议中为乙方）与新大洲线缆公司（协议中为甲方）、新大洲光电公司、苏宏金签订的《借款展期协议》中第一条注明“甲方因故不能按期偿还2012年6月8日与乙方签订的第2012-06-002号《借款合同》项下的借款及本金。甲方已于2012年9月4日向乙方提交《借款展期申请书》。现乙方同意就甲、乙双方于2012年6月8日签订的2012年-06-002号《借款合同》项下的借款进行展期。”。本案其余事实与一审查明的事实一致。综合上诉人与被上诉人双方的意见，本案二审双方当事人争议的焦点是：被上诉人诉请上诉人承担700万借款的还本付息的责任有何事实与法律依据。
本院认为，借款展期申请一般是在借款到期后或准备到期时，债务人因无法按期归还借款而提出的，而被上诉人新大洲线缆公司、新大洲光电公司、与苏宏金向被上诉人提交的《借款展期申请书》以及双方签订的《借款展期协议》也均注明上诉人是因故无法按期归还700万的借款，才申请借款展期的。这些都证实了孟姜友已经将700万借款交付给被上诉人。上诉人主张汇款人是李月颖而不是被上诉人，并据此认为孟姜友没有交付700万借款，而汇款行使权利人只能是李月颖。但本院经核查，李月颖在上诉人与被上诉人签订本案的相关合同时很多都是以代理人的身份出现，因此孟姜友通过李月颖的账户汇款给被上诉人是合情合理的。故此，上诉人主张孟姜友没有交付借款，没有事实依据，依法不予采信。至于上诉人上诉中提及的利息及违约金的计算标准以及计算时间的问题，
本院认为，双方在展期协议中只是对展期的利息以及还款期限进行约定，并未对原借款期间的利息重新约定。对利息以及违约金的偿还时间要求，被上诉人在一审庭审中也是诉请要计算至还清之日止。所以上诉人主张原借款期限���按月利率2‰支付，以及违约金按日万分之四计算至起诉之日至，没有依据，依法不予支持。综上所述，一审判决，事实清楚，适用法律正确。本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费74800元，由上诉人广西新大洲线缆有限责任公司、广西新大洲光电科技有限责任公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 吴福汉
审 判 员 陈品泉
代理
审判员 李锦义
二〇一三年九月十日
书 记 员 陈 洁