浙江省舟山市中级人民法院民 事 裁 定 书（2013）浙舟民终字第165号上诉人（原审被告）陶××。上诉人（原审被告）虞××。两上诉人的委托代理人周甲。被上诉人（原审原告）朱×。委托代理人干××、乐×。原审被告余××。
上诉人陶××、虞××为与被上诉人朱×、原审被告余××建设工程丙合同纠纷一案，不服舟山市定海区人民法院（2012）舟定民初字第71号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年5月17日立案受理，依法组成合议庭，并于同年7月24日公开开庭进行了审理。上诉人虞××及两上诉人陶××、虞××的委托代理人周甲、被上诉人朱×的委托代理人乐×到庭参加诉讼，原审被告余××经公告送达未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原审
经审理查明：2007年12月11日，被告余××、陶××、虞××三人签订了长白工程投资款协议，约定余××投入100万元，占50％比例，陶××投入50万元，占25％比例，虞××投入50万元，占25％比例。2008年2月，三被告将承包工程甲的钻孔项目以计某某式承包给原告和被告余××以及案外人周某。2008年6月，钻孔项目完工，总计工程款为407169元，该款三被告至今未付。上述钻孔项目由二台钻机施工完成，首先进场的是一台型号为“英格索某750”的钻机；后进场的一台型号为“ky－140”，该钻机系周某、朱×、余××三人合伙所有，其中周某入股20万元，余××入股175000元，朱×入股15万元，但工程结束后周某已退出合伙，该股份目前由原告接收。在被告出具给原告的记载工程量和工程款的收款收据或收料单中，曾出现余老板、朱老板、周老板等名称。2010年8月19日，原告曾向原审法院起诉三被告要求支付钻机工程款，后因故撤诉。2011年12月28日，原告起诉要求：1、三被告支某某告工程欠款339899元，并自起诉次日起按银行同期贷款利率支付利息至本金清偿日止；2、三被告承担连带清偿责任。案在审理中，原告变更诉讼事实和请求，认为工程丙的型号为“英格索某750”的钻机系原告所有，该钻机涉及的工程款在本案中不要求处理，原告另行处理。现要求三被告连带支付型号为“ky－140”钻机的工程款136478元（该钻机由朱×、周某、余××合伙投入，周某的股份已转让给朱×，该钻机工程量按总工程款407169元的50%计算，朱×按67%股份可得工程款136478元），并自起诉次日起按银行同期贷款利率支付利息至本金清偿日止。原审法院审理后认为：原告朱×在本案诉讼中明确只要求处理型号为“ky－140”钻机的工程款，该钻机施工时系原告和被告余××以及案外人周某合伙所有，被告虽抗辩与被告签订施工合同的合同相对方系被告余××，但根据证人证言和被告出具的收款收据、收料单，可确定施工时原告和周某均出现在施工现场，被告在施工中也明知合同相对方为余××、周乙和原告三人，故关于型号为“ky－140”钻机的施工，三被告应系与原告和周某、余××发生合同关系，原审法院对被告的相关抗辩意见不予采纳。既然合同的相对方系原告和周某、余××，根据法律规定，本案工程款诉讼应由该三人共同主张。但鉴于周某的当庭证言，其股份已退出，相关股份已由原告接受，故周某可不参加本案诉讼，其股份的相关权利义务应由原告朱×享有和承担。而余××既是讼争钻机的合伙人和实际施工人，又是钻机工程的发包方，其身份既可是原告，也可是被告。因余××目前下落不明，原告选择其作为被告并无不当，故朱×作为原告起诉主体应为适格。根据上述，原告朱×主张工程款，实际应明确“ky－140”钻机的工程款数额，和原告朱×的钻机股份相对应的工程款数额。对此，因“英格索某750”钻机和本案争议的后进场的“ky－140”钻机的各自施某某程量已混同而无法区分，原告要求按总工程量的50%计算“ky－140”钻机工程乙为合理，予以准许，故确定“ky－140”钻机的施某某程款为203584.50元。据此，根据“ky－140”钻机的投资款比例，包括周某转让的股份，原告朱×应可得工程款为136402元（不包括余××个人按钻机合伙股份比例可得工程款）。综上，本案钻机施工虽未签订书面合同，但施工事实清楚，本案讼争钻机工程已在2008年6月完工，故三被告应连带支某某告朱×工程款136402元。钻机工程在2008年6月完工，原告现要求三被告自起诉次日起按银行同期贷款利率支付利息，该请求符合法律规定，予以支持，但支付利息应至法院确定的履行日止。被告抗辩原告的上述工程款已超过诉讼时效，但根据原告申请的证人周某和韩某的当庭证言，可明确原告曾在2008年11月向被告余××进行过催讨，事实上原告尚有工程款可得而不予催讨亦不符合情理，故对被告的该抗辩意见不予采纳，认定原告的诉讼未超过诉讼时效。原告就“英格索某750”钻机的工程款要求不在本案中处理，系对自身权利的处分，予以准许，原告可另行处理。据此，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程丙合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：三被告余××、陶××、虞××于判决生效之日起十日内连带支某某告朱דky－140”钻机施某某程款136402元，并自2011年12月29日起按银行同期贷款利率支付利息至法院确定的履行之日止。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6398元，由原告朱×负担3798元，由三被告余××、陶××、虞××负担2600元。宣判后，虞××、陶××不服，向本院提起上诉称，（一）朱×不是案涉工程丙的合同相对人，无权主张工程欠款。朱×在无承包合同关系、无资金往来凭证情况下，向原审提交的证据不足以证明其待证事实。1、余××作为钻孔业务的内部承包人，朱×系余××雇佣的管理人员，持有15份结算原件系履行职务所致。2、15份结算原件中，仅一份编号2031466表述有：补助朱×二台钻机停工款59400元，其余基本记载为余××或其他人员，不足以证明朱×即为涉案两台钻机的所有人或实际施工人。3、朱×其他书证存在重大瑕疵，相关人员又不出庭作证，不能形成证据锁链。（二）朱甲诉超过诉讼时效。第一次诉讼持续14个月，朱×一直未主张有催讨的事实。在本次诉讼中，证人周某、韩某关于催讨一节证言不应采信。故请求二审法院撤销原判，判决驳回朱×原审诉讼请求。朱乙辩称，1、上诉人称被上诉人不是涉案工程丁同相对人，无权主张工程钱款，理由不能成立。如果被上诉人只是一个钻孔业务管理人，就不可能长时间持有结算原件。2、相关证据能够形成完整的证据链，足以证明被上诉人系钻机所有人。3、诉讼时效未超过。因上诉人与余××之间产生矛盾，导致工程款不能及时支付，经多次催讨，原审对证言的采信正确。故请求二审驳回上诉，维持原判。二审中，本院出示了生效的原审法院于2010年2月4日作出的（2009）舟定民初字第1343号民事判决。双方对该判决无异议，本院予以确认。
经审理查明，2007年7月9日，余××和虞××（乙方），与他人（甲方）签订了《舟山长峙岛海洋爆破工程分包协议》，承包内容为土石方爆破开挖边坡防护。2009年初，合同双方就该分包协议进行了结算。2007年12月11日，余××、虞××为履行分包协议，和陶××订立了投资款分别为100万元、50万元和50万元，各占比例为50%、25%和25%的协议。三合伙人商议将爆破工程甲钻孔业务以计某某式承包给章某某，并签订书面协议，章某某施工至2008年3月底。当时，另有两台钻孔设备进入现场施工，其中2008年2月进场的钻机型号为“英格索某750”，由朱碎宽操作；同年4月进场的钻机型号为“ky－140”，由刘某某操作。2008年3月30日，余××与朱×、周某就型号为“ky－140”的钻机订立协议，约定价格525000元，为叁人共同拥有，股份各为壹股。该两台钻机施工结算单15张由朱×持有。朱×提交的该15张结算单，共计钻孔工程款407172.30元。2008年3月31日之前开具6张，合计139390.10元，均记载“付余××老板钻机钻孔款”，且注明“朱碎宽”字样。2008年6月开具9张，其中1张某某“付余老板、朱老板、周老板钻机钻孔款”，且注明朱碎宽钻机23554.20元和刘某某钻机27435.50元；2张为朱碎宽钻机（30895＋50427.30）元；2张为刘某某钻机（18929.20＋26011）元；3张某某补助新钻机停工费（6000＋10000＋15130）元；1张某某补助朱×二台钻机停工费59400元。2010年8月19日，朱×曾向原审法院起诉，要求余××、陶××和虞××支付工程欠款407169元，并自起诉次日起按银行同期贷款利率支付利息至本金清偿日止；三被告承担连带责任。2011年10月18日，原审法院以（2010）舟定民初字第902号民事裁定准许朱×撤回起诉。2011年12月28日，朱×再次起诉，要求余××、陶××和虞××支付工程欠款339899元，并自起诉次日起按银行同期贷款利率支付利息至本金清偿日止；三被告承担连带责任。在原审中，朱×变更诉讼请求为三被告连带支付型号为“ky－140”钻机的工程款136478元，并自起诉次日起按银行同期贷款利率支付利息至本金清偿日止。
本院认为，本案争议的焦点为：1、型号为“ky-140”钻机施工可得的工程款是否可由朱×直接向三合伙人虞××、陶××和余××主张；2、朱×主张所涉工程款是否已经超过诉讼时效。关于型号为“ky-140”钻机施工可得的工程款是否可由朱×直接主张，对此应由朱×举证证明。虽有生效的（2009）舟定民初字第1343号民事判决认定章某某与虞××、陶××和余××存在钻孔业务承包关系，但不能由此推断朱×与虞××、陶××和余××亦存在承包关系。朱甲诉主张钻孔业务系其向虞××、陶××和余××处承包，在审理中又主张其与余××、周某合伙共同向虞××、陶××、余××承包钻孔业务。而虞××、陶××提出异议，主张该钻孔业务系由余××承包，至于余××与朱×是雇佣关系还是合伙关系，与上诉人无涉。根据朱×提交的其与余××、周某就型号为“ky-140”钻机订立的协议，能认定其与余××、周某就该台钻机共同出资，形成内部合伙，此与15张票据上载明的内容基本能印证。但根据现有证据，朱×主张其与余××、周某共同向虞××、陶××、余××承包钻孔业务的事实，难以认定。原审认定虞××、陶××明知合同相对方为余××、周某和朱×三人，缺乏事实和法律依据；而且认定余××既是讼争钻机的合伙人和实际施工人，又是钻机工程的发包方，其身份既可是原告，也可是被告，明显于法不符。关于朱×的起诉是否超过诉讼时效一节，朱×在第二次诉讼中提供证据拟证明其诉讼时效尚未超过，并不为法律所禁止；鉴于朱×以建设工程丙合同法律关系直接起诉余××、陶××和虞××缺乏依据，故诉讼时效一节没有意义。综上，原审认定事实和适用法律均有误，所作判决应予撤销，上诉人的部分上诉理由成立，予以采纳。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百四十四条和第一百七十条第一款第（二）项之规定，
裁定如下：
一、撤销舟山市定海区人民法院（2012）舟定民初字第71号民事判决；
二、驳回朱甲诉。本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈立东
审 判 员 陈 吉
审 判 员 周 杰
二〇一三年九月十日代
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