浙江省温州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2013）浙温刑终字第768号原公诉机关浙江省苍南县人民检察院。上诉人（原审被告人）叶某。因本案于2012年6月19日被取保候审。辩护人林佳云。原审被告人缪某甲。因本案于2012年6月19日被取保候审。浙江省苍南县人民法院审理苍南县人民检察院指控原审被告人叶某、缪某甲犯非法经营罪一案，于
二○一三年六月二十七日作出（2013）温苍刑初字第631号刑事判决。原审被告人叶某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2010年9月以来，被告人叶某、缪某甲夫妇以营利为目的，未经政府相关部门审批，租用苍南县龙港镇海城中心街186号擅自开设网吧，公开向群众提供上网服务，并收取上网费用。网吧主要由叶某经营管理，缪某甲在叶某吃饭时为其代班。同年10月18日，该网吧被工商管理部门查处，但二被告人仍继续无证经营该网吧，直至2012年6月18日被查获。经查，从2010年9月起至被查获之日止，该网吧非法经营额约150000元，非法获利10685.5元。案发后，被告人叶某已退出违法所得10685.5元。原审法院以非法经营罪分别判处被告人叶某有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币30000元；被告人缪某甲有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币20000元；暂扣于苍南县人民法院的违法所得人民币10685.5元，予以没收，上缴国库。原审被告人叶某上诉及辩护人辩称，归案后认罪态度较好，系初犯，原判量刑过重，要求二审从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，原判认定以上事实的证据有证人缪某乙、刘某、万某、舒某的证言及辨认笔录，抓获经过，情况说明，搜查笔录及照片，电子证物检查工作记录，电信宽带办理信息表，历月电费明细表，扣押物品清单，苍南县文化广电新闻出版局出具的证明，行政处罚决定书，残疾人证，取证光盘一个，二被告人的供述及身份证明等。以上证据与二审审理查明的证据一致，本案事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人叶某、原审被告人缪某甲未经国家有关部门批准，非法经营网吧，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。叶某系网吧主要经营者，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；缪某甲在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯。原判鉴于叶某曾因非法经营网吧被行政处罚，酌情从重处罚，但考虑到二被告人归案后能如实供述犯罪事实，且已退出全部赃款，均已对二人从轻处罚。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。二审期间，叶某愿意缴纳罚金人民币30000元，鉴于其具体犯罪情节及悔罪表现，经审前调查，宣告缓刑对其居住社区没有重大不良影响，可对其适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，
判决如下：
一、维持浙江省苍南县人民法院（2013）温苍刑初字第631号刑事判决的第二、三项，即以非法经营罪判处被告人缪某甲有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币20000元；暂扣于苍南县人民法院的违法所得人民币10685.5元，予以没收，上缴国库。
二、撤销浙江省苍南县人民法院（2013）温苍刑初字第631号刑事判决的第一项，即以非法经营罪判处被告人叶某有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币30000元。
三、上诉人（原审被告人）叶某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币30000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。本判决为终审判决。
审 判 长 刘建国
审 判 员 周永富
代理
审判员 夏宁安
二〇一三年九月十日代
书 记员 梁洛强 来源：百度搜索“”