河北省唐山市古冶区人民法院民 事 判 决 书（2013）古民初字第1号原告唐山市海晨房地产经纪有限公司，住所地唐山市唐海县唐海镇光源路东侧，组织机构代码66658702-0。法定代表人韩超，该公司董事长。委托代理人陈君，河北唐正律师事务所律师。委托代理人徐明，河北唐正律师事务所律师。被告唐山市新野房地产开发有限公司，住所地唐山市开平区新城路东侧，组织机构代码78700775-8。法定代表人王志敬，该公司董事长。委托代理人陈开华，唐山市开平区法律服务所法律工作者。
原告唐山市海晨房地产经纪有限公司与被告唐山市新野房地产开发有限公司商品房委托代理销售合同纠纷一案，本院于2012年11月2日受理后，依法组成由
审判员赵彩虹担任
审判长，
审判员么伟利、
代理
审判员李健参加的合议庭审理本案。2012年10月19日本院依据原告唐山市海晨房地产经纪有限公司申请和提供的担保，对被告唐山市新野房地产开发有限公司的财产予以诉前保全。2012年11月16日，被告作为申请人以原告偷刻申请人公司结算专用章骗取资金已构成诈骗罪为由，向本院申请延期审理，唐山市公安局古冶区分局林西派出所对此已受理并在进一步调查之中。本院于2013年3月11日做出裁定中止审理。2013年5月12日唐山市公安局古冶区分局做出不予立案通知书，本院于2013年5月23日恢复审理，并于2013年6月3日公开开庭进行了审理。原告唐山市海晨房地产经纪有限公司委托代理人陈君、徐明，被告唐山市新野房地产开发有限公司的委托代理人陈开华到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告唐山市海晨房地产经纪有限公司诉称，原告系房地产经纪有限公司，专业从事为房地产开发企业代理销售商品房。2011年7月15日被告唐山市新野房地产开发有限公司（甲方）与原告（乙方）签订《销售合作协议》，约定：由原告代理被告销售其开发建设的唐山市古冶区五三工房区域（新野蓝郡）项目楼盘；原告销售的按0.6%支付销售代理费，被告自行（特批）销售的按0.3%支付销售代理费；溢出定价200元内（含200元）甲方六成，乙方四成；溢价200元以上部分甲方八成，乙方二成。如逾期支付代理回报，则应赔偿原告经济损失并支付30万元的违约金等相关内容。合同签订之后，原告便组织市场调研、项目策划、广告设计、发布、销售专员进场培训等前期工作。2011年10月8日被告向原告分别出具附表二《新野蓝郡小区2011年施工进度计划》《新野蓝郡小区2012年施工进度计划》，承诺在2012年11月前建设竣工交房；附表三《新野蓝郡项目D区房源表（ABC区待定）》《北楼销控表》《南楼销控表》；基于此双方于10月10日签订《补充合同一》确定楼盘销售均价表，10月27日双方又签订《补充合同二》确定楼盘销售底价表，11月1日被告向原告出具《新野蓝郡首次销售报价表及优惠政策》。经过三个多月的整体策划和宣传，自2011年11月起，原告开始代理被告对外销售楼房，安排各个销售专员以被告之名义与购房客户签订《选房确认书》，并遵循合同的约定，让被告直接收取客户的购房款，原告每月（数量太少时，也会将两三个月合并在一起）与被告核对确认《主房结算单—X、储藏室结算单—X》，截止2012年10月12日，将双方核对确认的共8套《结算单》统计累加，可确定被告应当向原告结算的总佣金为788374元，可被告却仅向原告实际给付320000元，剩余的销售代理费和溢价回报468374元一直拖欠未能给付，已构成违约。被告应当按照合同的约定向原告支付拖欠的销售代理费和溢价回报以及违约金并赔偿原告的经济损失。根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律以及相关法规、司法解释的规定，现原告提起诉讼，请求贵院依法审理，公正裁决，判令1、被告给付原告拖欠的销售代理费和溢价回报共计468374元，并自2011年12月3日起至人民法院生效裁判文书所确定的履行期限届满之日止，按中国人民银行同期贷款利率支付逾期付款的利息；2、被告给付原告逾期付款违约金300000元；3、由被告承担本案全部诉讼费用（含保全费等）。原告当庭明确利息的诉讼请求，即自2011年12月3日至2013年6月3日开庭之日止，按中国人民银行同期贷款利率6.4%计算，要求被告给付利息44964元。
被告唐山市新野房地产开发有限公司辩称，一、原告诉请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》立案条件，因为原告诉讼的标的没有经过双方对账认可的数额，应依法驳回原告的诉讼请求；
二、原告诉讼后在法院立案庭由法官交给了被告一份所谓的对账凭证，在凭证上有原告私刻和伪造的印章，这份凭证我们不予认可；
三、原告提交的合作协议书，是原告提供的一份格式条款，该协议条款第九条违反了《中华人民共和国合同法》第三十九条，没有遵守公平原则。依据《最高人民法院关于〈适用中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十条规定，应认定该格式条款无效。因为2012年11月17日，被告收到原告由法院通知我们来取的应诉通知和开庭传票以及所谓的原告一方认可的对账凭证和被告方所掌握的情况不相符，截止2012年10月31日被告已给付原告32万元销售代理费，在原告诉请的数额里应减去32万元。余下部分代理费没有给付原告的原因是，原告方在2012年4月份没有安排得利和称职的售销人员工作，在售楼处只安排了一个孕妇应付，在2012年3月下旬，被告多次向原告交涉，建议安排得利的人员售楼，原告不理不采，每月不向甲方报告售销计划和进展安排，原告违约。原告自2012年4月份对售楼情况没有向被告报告业务进展情况，几乎瘫痪，原告多次违约给被告造成了不可弥补的损失。依据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条之规定，原告应承担违约责任，赔偿被告违约金按合同规定的30万元整。综上请人民法院依据最高人民法院的司法解释和法律规定，依法驳回原告的诉讼请求。本案在审理过程中，以原告要求被告给付销售代理费（含溢价回报）468374元、利息44964元以及违约金300000元是否有事实以及法律依据等为焦点问题进行举证质证。原告为证明自己的主张，提交如下证据：
一、2011年7月15日原、被告签订的《销售合作协议》，甲方（被告）唐山市新野房地产开发有限公司，乙方（原告）唐山市海晨房地产经纪有限公司。合同约定乙方销售代理甲方开发建设的五三工房区域改造（新野蓝郡）项目，该项目为普通商品住宅及商业房，第五条约定乙方代理回报的计取、结算及支付方式，其中甲方按已完成的销售回款额×0.6%支付乙方代理费，如果甲方自行销售按已完成的销售回款额×0.3%支付乙方代理费。已销售房屋的实际均价高于甲乙双方商定的总均价所形成的销售额的差额甲乙双方分成，其中溢出定价200元内（含200元），甲方六成，乙方四成；溢价200元以上的部分，甲方八成，乙方二成。甲方每月为乙方结算一次代理回报，乙方每月月底将结算单上报甲方，结算应于达到结算条件后2日内完成。代理回报标准为：所售房屋买卖合同签订，按揭材料备齐，合同款的首付款项全部到位（不含银行按揭部分），甲方向乙方支付该售出房屋代理回报；若签订相关协议并且合同款的首付款项全部到位后（不含银行按揭部分），甲方向乙方支付该售出房屋代理回报的80%，待签订房屋买卖合同，按揭材料备齐后，付清代理回报。第九条约定了违约责任，其中如甲方未按约定及时支付乙方回报超过3日，则乙方有权在销售现场从下一期售楼款中扣除作为回报，如在5日内仍未支付乙方回报，则乙方有权解除本协议，甲方应赔付乙方经济损失，并于10日支付乙方30万元违约金及相应的代理回报。
二、2011年10月8日被告出具（附表二）《新野蓝郡小区2011年施工进度计划》、《新野蓝郡小区2012年施工进度计划》，证明被告对相关楼房装饰装修完工的时间、主体结构的完工时间以及竣工验收的完工时间均做出了进度计划安排。
三、被告出具的（附表三）《新野蓝郡项目D区房源表》含5、6、7、8、9、10楼，总共300套。
四、被告出具的《北楼销控表》和《南楼销控表》，针对北楼的各个单元和南楼的第四单元的各个楼层的销售房源。被告对证据一、2011年7月15日原、被告签订的《销售合作协议》的真实性有异议，被告方主管合同的人没有看到，对于合法性被告认为该协议违反法律规定，因为格式条款是原告提供的，只保护了自己的利益，没有遵守公平原则，违反了《中华人民共和国合同法》第三十九条的规定。依照《合同法司法解释二》第十条规定，应依法认定该条款无效。对关联性也有异议，销售合作协议里的条款，都是有利于原告一方的。对证据二、三、四均有异议，因为没有被告方的签字和印章。经庭审质证，原告提交的证据一、销售合作协议，加盖了原、被告的合同专用章及法定代表人印章，证据二、三、四虽然没有被告签字但在上述证据的齐缝上加盖了原、被告的印章，因此对上述证据一、二、三、四的真实性、合法性、关联性予以确认。
五、2011年10月10日原、被告双方签订的《补充合同一》，记载着各楼房的均价；
六、2011年10月27日原、被告双方签订的《补充合同二》，记载着各楼层的底价；
七、2011年11月1日被告出具的《新野蓝郡首次销售报价表以及优惠政策》，记载着允许优惠政策的幅度。被告对原告提交的证据五、六、七有异议，提出《补充合同一》加盖了合同专用章、《补充合同二》加盖了被告公章，而且是补充条款，是原告方订好以后拿到被告所在地，由被告不懂业务的人盖了章，《补充合同一》补充不完善，没有量化指标，只是按乙方的意志，草拟了一份盖了章；《补充合同二》没有约定在售后环节中的责任和义务，补充合同权利义务应对等，不应强加给一方。《新野蓝郡首次销售报价表以及优惠政策》中“王志静”的签字不像是其本人所签，而且没有加盖合同专用章。经庭审质证，被告的抗辩理由不成立，对证据五、六、七的真实性、合法性、关联性予以确认。
八、2011年至2012年10月期间的《选房确认书》148份，证明原告共销售了148套房屋，2011年11月5日和6日选房确认书中有的加盖了被告的合同专用章，有的加盖了被告的销售专用章，在11月中下旬以后到2012年的10月基本都是被告的销售章。被告对真实性有异议，确认书中既有复印件也有原件，被告给原告方销售的房产是134套，而原告提供的是148套。
九、《新野蓝郡房源价格优惠批复证明》复印件是甲方领导给特定客户的相关优惠，这部分销售包含在销售的148套房产里。被告有异议，要求与原件核对，王志静三个字中“静”不是这么写，王志静的“静”是“敬”，而且有的没写日期。原告提出这些原件已由被告收回，内部存档。
十、八套主房和储藏室结算单，主房成交164笔，退16套，有不要储藏室的，所以储藏室所销售的数量与主房的销售数量不一致。根据选房确认书统计出销售佣金，“F”代表成交总房款减去“I”底价总房款为主房溢价金额，总的销售佣金是788374元，已支付320000元，剩468374元未付。被告对真实性有异议，因为原告私刻伪造被告专用章。被告为反驳原告的主张，提交如下证据：
一、被告已交付原告32万元的代理费凭证复印件，其中2011年12月20日支付10万元、2012年1月19日支付5万元、2月28日支付10万元、3月26日支付5万元、6月5日支付2万元，共计32万元。
原告对该证据没有异议，提出收据上面王志静签字也书写了“静”，并且这些收据表明是售房的代理佣金与被告的预付账不相符。通过2012年3月26日和6月5日的付款凭证，表明被告在答辩时说原告方违约明显是不成立的。
二、2012年10月18日开平公安局治安大队的证明复印件，证明唐山新野房地产开发有限公司今年未在我单位办理过“唐山新野房地产开发有限公司结算专用章”刻制审批手续。原告有异议，提出复印件无法表明该证据的真实性和合法来源，且公章看不清楚，即使有原件，其内容并没有表述在2011年是否有刻制专用章的审批手续。治安大队应当将办理过刻制专用章的审批手续进行表述，现在出现五个章，有公章、法人章、合同专用章、销售合同专用章、结算专用章，就是没有看到财务专用章，我们接触过的章是否都有刻制审批手续？如果都没有的话，那么就是被告方私刻的专用章。经庭审质证，原告唐山市海晨房地产经纪有限公司提交的证据八、九、十证明其销售148套楼房（已扣除退房），尚欠销售代理费及溢价款468374元未付，被告有异议，认为原告只为其销售了134套楼房，收取32万元销售代理费，被告所提交支付代理费凭证中也有“王志静”签名，佐证了原告提交的（证据九）有“王志静”签名的《新野蓝郡房源价格优惠批复证明》，结合被告承认直接收取购房款的事实，能够认定原告为被告销售出148套楼房，因此对原告提交的证据八、九、十，被告提交的证据一的真实性、合法性、关联性予以确认。对被告提交的证据二、开平公安局治安大队的证明无法与原件核对，对其真实性、合法性、关联性不予确认。
经审理查明，2011年7月15日原、被告签订《销售合作协议》，甲方（被告）唐山市新野房地产开发有限公司，乙方（原告）唐山市海晨房地产经纪有限公司。合同约定乙方销售代理甲方开发建设的五三工房区域改造（新野蓝郡）项目，该项目为普通商品住宅及商业房，第五条约定了乙方代理回报的计取、结算及支付方式，其中甲方按已完成的销售回款额×0.6%支付乙方代理费，如果甲方自行销售按已完成的销售回款额×0.3%支付乙方代理费。已销售房屋的实际均价高于甲乙双方商定的总均价所形成的销售额的差额甲乙双方分成，其中溢出定价200元内（含200元），甲方六成、乙方四成；溢价200元以上的部分，甲方八成、乙方二成。甲方每月为乙方结算一次代理回报，乙方每月月底将结算单上报甲方，结算应于达到结算条件后2日内完成。代理回报标准为：所售房屋买卖合同签订，按揭材料备齐，合同款的首付款项全部到位（不含银行按揭部分），甲方向乙方支付该售出房屋代理回报；若签订相关协议并且合同价款的首付款项全部到位后（不含银行按揭部分），甲方向乙方支付该售出房屋代理回报的80%，待签订房屋买卖合同，按揭材料备齐后，付清代理回报。第九条约定了违约责任，其中如甲方未按约定及时支付乙方回报超过3日，则乙方有权在销售现场从下一期售楼款中扣除作为回报，如在5日内仍未支付乙方回报，则乙方有权解除本协议，甲方应赔付乙方经济损失，并于10日内支付乙方30万元违约金及相应的代理回报。合同签订后，原告开始组织人员为被告销售房产，总计销售148套（不含退房），被告已支付销售代理费320000元。
本院认为，原、被告签订的代理销售合同是双方的真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，合法有效。原、被告均应按照合同的约定，全面履行自己的义务。本案中通过原告提交的选房认购书可以认定原告为被告销售出148套房产，认购书只是商品房预约合同的表现形式之一，而非正式的房屋买卖合同。双方合同约定支付销售代理费的前提是所售房屋买卖合同签订，按揭材料备齐，合同款的首付款项全部到位（不含银行按揭部分），若签订相关协议并且合同价款的首付款项全部到位后（不含银行按揭部分），甲方向乙方支付该售出房屋代理回报的80%，待签订房屋买卖合同按揭材料备齐后，付清代理回报。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
原告提交的证据材料无法证明购房人是否交清了合同款的首付款，也无证据证明是否与被告正式签订了房屋买卖合同，因此原告要求被告进行结算，并不具备合同约定的条件，但被告承认还欠原告243442元销售代理费，属于当事人自认，对原告要求被告给付销售代理费243442元的诉讼请求，予以支持。另外，被告否认其刻制过“唐山市新野房地产开发有限公司结算专用章”，曾以原告私刻其公司“结算专用章”向公安机关报案，公安机关认为“唐山市海晨房地产经纪有限公司犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任”作出不予立案通知书。所以该“结算专用章”不具有法律效力，不能作为原、被告双方结算的依据。合同约定如甲方（被告）未按约定及时支付乙方回报超过3日，则乙方有权在销售现场从下一期售楼款中扣除作为回报，如在5日内仍未支付乙方回报，则乙方有权解除本协议，甲方应赔付乙方经济损失，并于10日内支付乙方30万元违约金及相应的代理回报。
本院认为被告未及时支付回报，原告完全可以选择在销售现场从下一期售楼款中扣除作为补救措施防止损失的扩大，再者原告要求支付回报未完全达到双方约定的结算条件。因此对原告要求被告支付违约金及利息的诉讼请求不予支持。被告提出原告违约，要求其承担违约责任，但未提出反诉，本案不予涉及。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第四百零五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，
判决如下：
一、被告唐山市新野房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告唐山市海晨房地产经纪有限公司销售代理费及溢价回报人民币243442元。
二、原告唐山市海晨房地产经纪有限公司其他诉讼请求不予支持。如果被告唐山市新野房地产开发有限公司未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币11934元，由被告唐山市新野房地产开发有限公司负担3572元，由原告唐山市海晨房地产经纪有限公司负担8362元。保全费4520元，由被告唐山市新野房地产开发有限公司负担1353元，由原告唐山市海晨房地产经纪有限公司负担3167元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 赵 彩 虹
审 判 员 么 伟 利
代理
审判员 李 健
二〇一三年九月九日
书 记 员 欧阳丽梅附相关法条：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第四百零五条受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 更多数据：