西安市长安区人民法院民 事 判 决 书（2012）长民初字第03461号原告胡某，男。委托代理人孙某，陕西声远律师事务所律师。被告西安某机械厂。法定代表人郭某，该厂厂长。委托代理人卢某、施某，陕西某律师事务所律师。被告西安市某建筑公司。。法定代表人储某，该公司经理。委托代理人裴某，系该公司法律顾问。
原告胡某与被告西安某机械厂（以下简称“某机械厂”）、西安市某建筑公司（以下简称“某建筑公司”）建设工程承包合同纠纷一案，原经本院于2008年7月17日作出（2007）长民初字第1741号民事判决，某机械厂不服，提出上诉。西安市中级人民法院于2009年1月6日作出（2008）西民四终字第431号民事判决，予以部分改判。
原告胡某不服二审判决，向检察机关申诉。陕西省人民检察院向陕西省高级人民法院提出抗诉，陕西省高级人民法院作出裁定，指令西安市中级人民法院再审本案。西安市中级人民法院再审认为，原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律有误，裁定撤销西安市中级人民法院（2008）西民四终字第431号民事判决及本院（2007）长民初字第1741号民事判决，发回重审。本院重新审理后，于2011年10月28日，作出（2011）长民初字第836号民事判决，宣判后，某机械厂提起上诉。西安市中级人民法院于2012年6月15日作出（2012）西民四终字第00163号民事裁定，认为原审判决认定事实不清，证据不足，程序违法，撤销了本院（2011）长民初字第00836号民事判决，发回重审。本院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告胡某及其委托代理人孙军生，被告某机械厂法定代表人之委托代理人卢刚、施效梅，被告某建筑公司法定代表人之委托代理人裴淑侠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定，长安轻工机械厂（以下简“称轻工机械厂”）欲建设工程，原告借用某建筑公司营业执照和建设资质，于1995年2月9日以某建筑公司名义与轻工机械厂签订书面协议，约定原告为轻工机械厂工程前期垫付资金，完成垫付金额和工作进度后，经轻工机械厂及有关质检达标后，轻工机械厂按正负零以上工程进度付款。原告遂依此约定开始以现金形式向轻工机械厂交付资金，原告完成前期准备工程后，以某建筑公司名义于1995年2月28日与轻工机械厂签订机加工厂房、综合宿舍楼建设工程施工合同，约定由原告承建轻工机械厂机加工厂房及综合宿舍楼，合同中约定了质量等级、工程总价款、开竣工日期等内容。合同签订后，原告即组织施工队进行施工，该施工队被编为某建筑公司一处一队，其于1995年3月10日进入工地施工，施工期间截止1995年9月29日原告陆续向轻工机械厂给付现金415500元。原告共建设了主厂房工程、围墙、宿舍楼加三层、办公楼基础工程（后因修建道路被拆除）。施工中，1995年6月29日补充协议书约定土建工程的工程量以实决算，执行县级集体取费标准；正负零、环形基础以下施工期间垫付资金贷款利息由原告自负，正负零、环形基础以上预付工程进度款，归还垫付资金或垫付资金贷款利息由轻工机械厂承担。施工期间轻工机械厂陆续向原告支付工程款1743381.23元，1996年11月原告施工完毕，1996年12月双方因故未办理交接手续，原告撤离工地，轻工机械厂遂使用了原告施工工程，但此后双方仍未进行工程决算。1997年11月26日轻工机械厂与某建筑公司法定代表人郝更科，就主厂房、办公楼（＋o-o）、围墙、住宅楼加三层工程余款达成《收／付款协议备忘单》，约定工程总金额为3343381.23元，轻工机械厂尚欠工程余款为160万元，分两次付清，两家经济关系结束。此后，轻工机械厂按约定于同年11月26日、12月5日以现金支票方式付给某建筑公司155万元，该款进入郝更科在西安开具的个人账上，被郝更科个人提取，未进入某建筑公司账内。下余5万元郝更科打收条从轻工机械厂领取，将其作为税款缴纳，并向轻工机械厂出具正式税务发票。胡某得知郝更科将款提取后，遂要求郝更科返还工程款，遭到拒绝，双方发生纠纷，2000年2月胡某为工程及工程款归属问题诉到高陵县人民法院，最终2005年6月30日西安市中级人民法院作出（2005）西民再终字第24号民事判决，该判决认定原告胡某为工程实际组织施工者，因郝更科所得160万元其中5万元实际用于缴纳税金，该5万元不再返还，郝更科应返还胡某人民币155万元及利息，某建筑公司承担连带责任。又查明，1997年4月经长安县政府批准被告某机械厂兼并轻工机械厂，1997年12月28日轻工机械厂与某机械厂签订产权转让合同，约定某机械厂以整体收购形式接收轻工机械厂，轻工机械厂在破产财产变现所得中先支付破产变更手续费、所欠税款后，按法院裁定的债权人顺序，按比例清偿。合同签订后，1997年12月某机械厂将原轻工机械厂土地产权转在其公司名下，将轻工机械厂列为其下设公司，而轻工机械厂未办理财产清算，以及相关工商变更手续，仍以轻工机械厂名义继续经营。2006年11月轻工机械厂进行改制，遂停产至今。原审理中，胡某称1997年5月轻工机械厂将被兼并，长安会计事务所对轻工机械厂资产进行评估，其中在建工程评估结论为6284905.54元，轻工机械厂与某建筑公司原法定代表人郝更科在明知评估结论的情况下，仍达成《收／付款协议备忘单》，以300余万元结算工程款，其恶意串通，侵犯原告合法权益，故要求确认该协议无效。庭审中，原告明确其以现金形式向轻工机械厂支付的前期垫付资金实为轻工机械厂的借款，数额共为415500元，要求被告予以返还，并承担自工程完工1996年12月起至返还之日同期人民银行贷款利息。原告要求对其施工工程进行评估，确认工程总价款，要求被告支付剩余工程款及同期银行贷款利息。本院根据原告申请委托西安市中级人民法院对原告施工的主厂房工程、围墙、宿舍楼加三层、办公楼基础工程进行评估，陕先审字（2008）002号基本建设工程司法鉴定意见书，对原告施工的主厂房、宿舍楼加层、围墙、办公楼基础及签证工程造价审定数为5383693.59元。原告胡某对该鉴定予以认可。轻工机械厂对鉴定书提出书面异议，鉴定单位给予答复。轻工机械厂、某机械厂坚持认为鉴定单位及鉴定人员没有资质，该鉴定只是一个意见书，不具有合法性。被告某建筑公司坚持认为该鉴定书与其无关，认为原告应向建设单位索要工程款。原审认为，原告以某建筑公司名义承建轻工机械厂建设工程，该工程以及轻工机械厂所付160万元工程款的归属问题，西安市中级人民法院（2005）西民再终字第24号民事判决书已做出认定，胡某为工程实际组织施工者，轻工机械厂所付160万元工程款应归胡某所有。原告借用某建筑公司名义与轻工机械厂签订建设工程施工合同，违反建筑法律规定，应属无效，但被告实际接收原告施工工程，并已投入使用，应参照合同约定向原告支付工程款，现某建筑公司表明，索要工程款不应涉及其公司，原告以个人名义起诉索要工程款并无不当。原告将工程施工完毕后，轻工机械厂应与原告对所建工程及时进行决算，未经决算，轻工机械厂即将工程投入使用，现原告要求对所施工工程进行评估，要求被告按照评估标准支付工程款，符合法律规定，应予支持。本院在审理中，对原告所建工程委托西安市中级人民法院进行评估，评估价为5383693.59元。轻工机械厂称已于1997年11月26日与某建筑公司达成《收／付款协议备忘单》，确认的工程款为3343381.23元，并已按此协议支付工程款。因该工程实际施工人为原告胡某，轻工机械厂与某建筑公司达成的《收／付款协议备忘单》所确定的工程总价款额大幅度的减少了实际工程造价，显然侵犯了原告的合法利益，且郝更科在签订《收／付款协议备忘单》后，将轻工机械厂支付的155万元工程款据为已有，其恶意串通，该协议应属无效。因轻工机械厂在签订《收／付款协议备忘单》后向某建筑公司支付的160万元工程款已由西安市中级人民法院作出的（2005）西民再终字第24号民事判决书进行认定，并判决返还给胡某，故轻工机械厂应依据工程评估数额，减除施工中支付工程款以及签订《收／付款协议备忘单》所支付工程款后，向原告支付下余工程款。轻工机械厂恶意拖欠原告工程款，应承担自原告施工完毕后欠付工程款的利息。原告依据轻工机械厂被兼并时对厂资产评估数额确定工程款有所不妥，对其超出请求部分不予支持。原告在施工中依据约定向轻工机械厂以现金方式支付垫付资金，实为借款，因双方对返还此款承担利息已有约定，应由轻工机械厂予以返还，并应承担工程完工后应返还数额的人民银行同期贷款利息。因某机械厂将轻工机械厂兼并，双方签有产权转让合同，某机械厂已接收轻工机械厂土地产权，并将该厂作为其分支机构，说明双方已实际实施兼并行为，对轻工机械厂原债权、债务未进行清理，且轻工机械厂作为某机械厂的下属单位已停产超一年，某机械厂应对轻工机械厂债务承担连带偿还责任。某机械厂称本案属一案二审，与事实不符，不予支持。原告要求某建筑公司承担支付工程款的责任，无合法依据，应予驳回。遂判决：
一、确认胡某借用某建筑公司名义与轻工机械厂签订建设工程施工合同无效。
二、确认某建筑公司与轻工机械厂签订《收／付款协议备忘单》无效。
三、轻工机械厂于判决生效后十日内向原告胡某支付工程款2040312.36元及利息（利息自1996年12月1日起至欠款给付之日止按同期人民银行贷款利率计算），某机械厂承担连带支付责任。
四、轻工机械厂于判决生效后十日内向胡某返还垫付款415500元及利息（利息自1996年12月1日起至欠款给付之日止按同期人民银行贷款利率计算），某机械厂承担连带支付责任。
五、驳回原告要求被告某建筑公司支付工程款的诉讼请求。诉讼费35954元，原告承担8000元，轻工机械厂承担27954元，鉴定费20000元，由轻工机械厂承担。宣判后，某机械厂不服，向西安市中级人民法院提起上诉。西安市中级人民法院二审判决认为，胡某以某建筑公司的名义与轻工机械厂签订的建筑工程施工合同，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，应当认定为无效。该工程施工中，胡某向轻工机械厂垫付了资金415500元，对此某机械厂予以认可，但辨称其已返还。某机械厂未能提供已返还胡某该笔款项的相关证据证明，故原审判决轻工机械厂返还胡某垫付资金及利息，某机械厂承担连带责任并无不当。某机械厂上诉称其已经返还之理由，本院不予采信。但在二审审理期间，某机械厂已将轻工机械厂兼并，双方签有产权转让合同，某机械厂已接收轻工机械厂土地产权，轻工机械厂已被工商部门核准注销，故该厂的债权、债务应由某机械厂承担。关于胡某依据某机械厂兼并轻工机械厂时其资产评估反映轻工机械厂在建工程评估为6284905.54元，扣除已经支付的部分工程款后，要求某机械厂、轻工机械厂支付下欠工程款一节。胡某在以某建筑公司的名义施工期间，某建筑公司于1997年11月26日与轻工机械厂签订《收／付款协议备忘单》，最终确定工程总造价及下欠的工程余款，胡某得知后以此将某建筑公司、郝更科诉至法院，要求返还其工程款，法院已经作出生效判决。胡某作为权利人自1997年11月26日应当知道其权利被侵害，至于某机械厂兼并轻工机械厂时轻工机械厂在建工程评估价为6284905.54元，该评估与本案非同一法律关系，胡某据此要求某机械厂、轻工机械厂支付下欠工程款已经超过诉讼时效。某机械厂上诉称胡某诉讼已经超过时效之理由成立，依法予以支持。综上，原一审判决查明事实基本属实，但适用法律错误。中院二审遂判决：
一、维持西安市长安区人民法院（2007）长民初字第1741号民事判决第一、五项；
二、撤销西安市长安区人民法院（2007）长民初字第1741号民事判决第二、三项；
三、变更西安市长安区人民法院（2007）长民初字第1741号民事判决第四项为：某机械厂于本判决生效后十日内支付胡某垫付款415500元及利息（利息自1996年12月1日起至给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）；如果未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费用共71908元，鉴定费20000元，共计91908元（胡某已预交55954元，某机械厂已预交35954元），由胡某负担63144.8元，某机械厂负担28763.2元。胡某不服二审判决，向检察机关申诉，陕西省人民检察院向陕西省高级人民法院提出抗诉，认为西安市中级人民法院（2008）西民四终字第431号民事判决确有错误。胡某要求支付工程款并未超过诉讼时效。陕西省高级人民法院作出裁定，指令西安市中级人民法院再审本案。西安市中级人民法院再审认为，原审判决认定事实不清，证据不足，且适用法律错误。以（2010）西民再终字第56号民事裁定，撤销西安市中级人民法院（2008）西民四终字第431号民事判决及本院作出（2007）长民初字第1741号民事判决，发回本院重审。本院重审又查明，1995年6月29日，轻工机械厂与某建筑公司签订《补充协议》，内容为：根据甲、乙双方一九九五年二月二十八日签订的《主厂房》、《综合办公楼》及一九九五年二月九日签订的《协议书》（补充），经乙方进工地进行考察，调研、清场施工等程序就土建工程合作事宜达成如下协议：1、按乙方（某建筑公司）招标预算工程量以实决算，执行县级集体收费标准。围墙、加三层按本协议执行。2、……。还查明，机加工主厂房、综合宿舍楼《建设工程承包合同》第28条增订条款。“1、……。2、分项工程造价在5%内的变更，不增不减。造价超过5%部分，按实增减结算。3、……。”2000年3月2日，胡某在其起诉某建筑公司返还工程款的诉讼中申请撤销其将轻工机械厂列为第三人。关于原涉案的415500元借款，在法院执行过程中，原告胡某与某机械厂已达成和解协议，履行完毕。重审查明其余事实与原审查明事实一致。重审中，原告胡某表明对415500元借款不再涉及。认为对160万元工程款法院已判决由某建筑公司支付，正在执行中。现不要求某建筑公司承担本案的工程款。并称其向某机械厂主张所欠工程款没有超过诉讼时效。2000年2月，其以工程及工程款权属纠纷将某建筑公司及郝更科诉至高陵县人民法院，诉讼中才知道郝更科与长安机械厂签订的《收／付款协议备忘单》的内容。经过一审、二审、再审，历时五年半，该案于2005年6月30日（2005）西民再终字第24号民事判决书才最终判决该工程款应当归还原告，自此原告才真正从法律上取得了请求权。2007年6月28日，自己以“长安轻工机械厂和高陵第二建筑公司恶意串通，损害第三人利益”为由向长安区人民法院提起诉讼，期间并未超过两年诉讼时效。此间，其也多次向轻工机械厂及轻工机械厂所在地人大、政府反映要求解决，根据最高人民法院相关司法解释，应认为时效多次中断。一审中，被告某机械厂并未以原告的起诉超过诉讼时效进行抗辩，其在二审中提出法院应不予支持；某机械厂称，原轻工机械厂只能与某建筑公司进行决算，《收／付款协议备忘单》为有效协议，其理由不足。对在原一审中，陕先审字（2008）002号基本建设工程司法鉴定意见书，无异议，并作为证据提交。被告某机械厂认为轻工机械厂与原告胡某未签订过任何合同性文件，双方之间没有任何法律关系。胡某是以工地负责人的身份到现场施工的，胡某既然已选择以转包人某建筑公司为被告诉讼，该案于2005年6月30日（2005）西民再终字第24号早已结案，就无权再以同一事实起诉发包人轻工机械厂和某建筑公司。胡某现在又起诉轻工机械厂显属一案两诉，法院不应受理。轻工机械厂与某建筑公司1997年1月26日签订的《收／付款协议单》合法有效。轻工机械厂已将某建筑公司垫付资金41.55万元和工程款359.821323万元全额支付给了某建筑公司。故胡某的起诉完全没有事实和法律依据，早已超过诉讼时效，并且属于一事二理，重复起诉，请求驳回胡某的起诉。轻工机械厂与某建筑公司签订的建设工程承包合同约定的是实行工料一次性包死，不再进行决算的承包形式。对1995年6月29日，轻工机械厂与某建筑公司签订的《补充协议》，仅是指围墙、加三层是据实结算的，而不是对全部工程。1995年11月15日，轻工机械厂与某建筑公司又签订《工程进度结算协议书》，是双方一次包死造价，不是完成当时工程量的造价。对在原审期间，陕先审字（2008）002号基本建设工程司法鉴定意见书，提出异议，认为鉴定所用的资料未经庭审质证认证，但并未申请复鉴，认为其工程是一次包死的，不需要复鉴。被告某建筑公司认可轻工机械厂的加工厂、宿舍楼是胡某借用某建筑公司的资质承建的，认为此节已经法院生效判决进一步确认，其出借资质一节，高陵县政府也对某建筑公司相关责任人进行了处理。轻工机械厂在付工程款中是有过错的。某建筑公司对原告的诉讼请求不承担责任。本院第一次重审认为，原告以某建筑公司名义承建轻工机械厂建设工程，该工程以及轻工机械厂所付160万元工程款的归属问题，西安市中级人民法院（2005）西民再终字第24号民事判决书已做出认定，胡某不但系某建筑公司司一处一队负责人，还系该工程的实际组织施工者，胡某的起诉未超过诉讼时效。胡某借用某建筑公司名义与轻工机械厂签订建设工程施工合同，违反建筑法律禁止性规定，应属无效。原告胡某、某建筑公司、轻工机械厂均有过错。该过错应依行政管理法规予以行政处罚，不应在本案中，由各方在轻工机械厂欠付工程款的范围分担责任。轻工机械厂与某建筑公司签订的建设工程施工合同虽在合同第4条约定“实行工料一次性包死，不在进行决算的承包形式”但在合同第28条增订条款中又约定了“分项工程造价在5%内的变更，不增不减。造价超过5%部分，按实增减结算”。于1995年6月29日签订的《补充协议》，按协议的全部内容来看，应是对全部工程的约定，并非是仅对“围墙、加三层按本协议执行”。故被告某机械厂辩称工程是一次性包死、仅是围墙、加三层据实结算的理由不能成立。原告将工程施工完毕后，该工程未经决算，轻工机械厂即将工程投入使用的事实应予认定。在原审审理中，本院对原告所建工程委托西安市中级人民法院进行评估，陕西先锋有限责任会计师事务所所作陕先审字（2008）002号基本建设工程司法鉴定意见书鉴定结果，评估价为5383693.59元。该鉴定意见书所依据的资料已经原审当庭庭审质证，并经法庭认定，有原审庭审记录在卷佐证。该鉴定意见书也经原审庭审质证，鉴定单位对轻工机械厂提出的异议书进行了回复，也到庭接受了当事人的质询，故某机械厂认为鉴定所用的资料未经庭审质证认证的异议不予采纳，该鉴定意见书的鉴定结论应作为本案证据采信。因该工程实际施工人为原告胡某，轻工机械厂与某建筑公司达成的《收／付款协议备忘单》所确定的工程总价为3343381.23元，该款额大幅度的减少了实际工程造价，显然侵犯了原告的合法利益，且郝更科在签订《收／付款协议备忘单》后，将长安轻工机械厂支付的155万元工程款据为已有，其恶意串通，该协议应属无效。某机械厂称该协议应为有效的辩解理由，不予采纳。因轻工机械厂在签订《收／付款协议备忘单》后向某建筑公司支付的160万元工程款已由西安市中级人民法院（2005）西民再终字第24号民事判决书予以认定，并判决返还给胡某，故被告某机械厂应依据工程评估数额，减除施工中支付工程款以及签订《收／付款协议备忘单》所支付工程款后，向原告支付下余工程款。被告某机械厂恶意拖欠原告工程款，应承担自原告施工完毕后欠付工程款的利息。原告在施工中依据约定向轻工机械厂以现金方式支付垫付款415500元，原告在诉求中不再涉及，并放弃对某建筑公司的诉讼请求，本院予以准许。在原二审审理期间，某机械厂已将轻工机械厂兼并，双方签有产权转让合同，某机械厂已接收轻工机械厂土地产权，轻工机械厂已被工商部门核准注销，故该厂的债权、债务应由某机械厂承担。至于被告某机械厂认为原告请求超过诉讼时效、本案属一案二审，与事实不符，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定以及相关民事法律政策之规定，判决：
一、确认原告胡某借用被告西安市高陵第二建筑工程公司名义与西安市长安区轻工机械厂签订建设工程施工合同无效。
二、确认被告西安市某建筑公司与西安市长安区轻工机械厂签订《收／付款协议备忘单》无效。
三、被告西安某机械厂于本判决生效后十日内向原告胡某支付工程款2040312.36元及利息（利息自1996年12月1日起至欠款给付之日止按同期人民银行贷款利率计算）。诉讼费35954元，原告承担8000元，被告西安某机械厂承担27954元，鉴定费20000元，由被告西安某机械厂承担。宣判后，某机械厂不服，向西安市中级人法院提起上诉。西安市中级人民法院审理后认为原审认定事实不清，证据不足，程序违法，撤销本院（2011）长民初字第00836号民事判决，发回本院重审。本院二次重审又查明，1995年2月28日原长安县轻工机械厂与某建筑公司签订的建设工程施工合同，采取的是工程包死价，工程结构为砖混，在施工中，双方协商将工程结构变为排架结构，并就此于1995年6月29日签订了补充协议，约定“按乙方招标预算工程量以实决算”。1995年11月5日，轻工机械厂与某建筑公司就前期工程施工量达成“工程进度结算协议书”，确定了原告前期完成的工程量价款。在本院原审中，轻工机械厂、某机械厂对原告报价不予认可，原告申请司法鉴定。鉴定机构依据双方合同及合同变更情况作出鉴定意见，并就轻工机械厂对鉴定意见书提出的意见进行回复，且当庭接受了询问，轻工机械厂之后也未要求重新鉴定。二次重审另查明，因某机械厂整体接收了轻工机械厂，将轻工机械厂列为其下设公司，2008年11月11日，轻工机械厂申请注销登记已获核准。二次重审查明的其余事实与原审查明事实一致。二次重审中，原告胡某再次表明，对原诉讼请求中的415500元借款及高陵法院判决160万元本案不再涉及。因轻工机械厂已注销，撤回对该厂起诉。对要求某机械厂及某建筑公司连带支付因其恶意串通所致下欠原告全部工程款2944905.54元（按轻工机械厂兼并时评估价减除已付和判决返还款）及同期银行贷款利息2362103.62元（从1996年12月1日计算至2013年7月31日）的诉讼请求不变。提交的证据及证明对象、目的与原审一致。被告某机械厂在本次重审中认为，某建筑公司与胡某系非法转包而非借用资质，二者非法转包行为无效，而非建设工程施工合同无效；轻工机械厂与某建筑公司签订的建设工程施工合同及补充协议合法有效，应受法律保护；轻工机械厂不存在过错，不应承担任何法律责任；胡某与某建筑公司存在过错，应各自承担相应责任；胡某要求按照轻工机械厂兼并时的资产评估确定工程款，缺乏事实及法律依据；按照基本建设工程司法鉴定意见书的鉴定结果确定工程款，同样缺乏事实及法律依据；胡某作为过错方，仅应保护其取得施工中支出的工资、材料等成本费用；胡某的起诉早已超过诉讼时效，已丧失胜诉权。被告某建筑公司在本次重审中仍认可其出借资质给原告胡某，相关部门对某建筑公司有关责任人也进行了处理。表示对原告的诉讼请求不承担责任。上述事实，有原被告陈述、建设工程施工合同及补充协议、工程进度结算协议、西安市中级人民法院（2005）西民再终字第24号民事判决书、陕先审字（2008）002号基本建设工程司法鉴定意见书等证据在案证实，足以定案。
本院认为，原告胡某为能承接轻工机械厂建设工程，联系了被告某建筑公司，并借用某建筑公司的名义与轻工机械厂签订建设工程施工合同，其行为违反建筑法禁止性规定，应属无效合同。原告胡某系轻工机械厂建设工程实际施工人，且已被西安市中级人民法院（2005）西民再终字年底24号民事判决书所确认，现其作为原告向工程发包方主张工程款，符合法律规定。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释规定：建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告在1996年11月施工完毕后，双方未办理交接情况下，轻工机械厂于同年12月使用原告施工工程，应视为工程已交工，双方应及时清算工程价款。因在合同履行中，双方协商改变了工程结构，又签订补充协议，约定工程价款按预算工程量以实决算，故应按原告实际施工量结算工程价款。在原审中，本院为明确原告实际施工量价款，在原告申请后，经西安市中级人民法院委托陕西先锋有限责任会计师事务所评估，原告施工工程造价为5383693.59元。该鉴定意见充分考虑双方合同约定，客观得出结论。因此，该鉴定的价款应作为结算依据。因在工程施工中轻工机械厂已支付原告工程款1743381.23元，又因轻工机械厂与某建筑公司达成的收付款协议备忘单确定的工程价款为3343381.23元，大幅减少了工程实际造价，明显损害了原告的合法利益，且郝更科在签订收付款协议备忘单后，轻工机械厂将155万元工程款打进郝更科个人账户，郝更科据此款为己有，双方恶意串通的主观故意明显，该收付款协议备忘单依法应认定无效。而轻工机械厂支付给某建筑公司的160万元已经西安市中级人民法院判决由郝更新返还原告，故原告的工程款尚有2040312.36元未付。在案件审理中，被告某机械厂已将轻工机械厂兼并，接受了轻工机械厂土地产权，轻工机械厂已被核准注销，故轻工机械厂的债务应由被告某机械厂承担。某机械厂除应支付原告下欠工程款外，还应向原告支付迟延付款期间的银行贷款利息。对原告要求按轻工机械厂兼并时的评估价结算工程价款的请求，因兼并时本案并未进入诉讼，鉴定机构不同，某机械厂也不同意，且本案在诉讼中已有鉴定意见，故原告此请求不予支持；为便于诉讼费计算，原告要求迟延付款利息暂计算至2013年7月31日，具体计算日期本院将依法核计。对于被告某机械厂有关“某建筑公司与胡某系非法转包而非借用资质，二者非法转包行为无效，而非建设工程施工合同无效”的辩称意见，纵观案件，原告胡某个人为轻工机械厂工程筹措资金，亲自组织工人，以某建筑公司名义施工、结算，轻工机械厂也从未认为是和胡某个人的合同，原告以某建筑公司的名义签订合同、施工是客观事实，加之原告与郝更科为工程权属的诉讼，再次证明借用资质的事实。所以，某建筑公司与原告是借用资质，而非转包。此辩称意见不予采纳。对于某机械厂有关“轻工机械厂与某建筑公司签订的建设工程施工合同及补充协议合法有效，应受法律保护”的辩称意见，因胡某借用某建筑公司资质与轻工机械厂签订合同，依据法律规定，应确认为无效。轻工机械厂在合同签订、履行中审查不严，对无效合同有一定责任，即使无责任，也应承担支付工程价款之义务，故某机械厂有关“轻工机械厂不存在过错，不应承担任何法律责任”的辩称意见，不予采纳。原告胡某与某建筑公司均有过错，应依法由有关部门行政处罚，本案不予涉及。对某机械厂关于“胡某要求按照轻工机械厂兼并时的资产评估报告确定工程款，缺乏事实及法律依据”的辩称意见，本院予以采纳。
被告某机械厂有关“按照基本建设工程司法鉴定意见书的鉴定结果确定工程款，同样缺乏事实及法律依据”的辩称意见，
本院认为意见书形式要件完备，鉴定按照委托要求，主要依据双方合同约定等鉴材进行鉴定，该鉴定意见已经庭审质证认定，可以作为定案依据。某机械厂有关“胡某作为过错方，仅应保护其取得施工中支出的工资、材料等成本费用”的辩称意见，本院考虑本案实际情况，将依法处理。至于被告某机械厂认为原告诉讼请求超过诉讼时效的辩称意见，本院审查认为，原告因为工程款的诉求从未间断，从2000年1月至今，一直以诉讼等方式维护其权益。故原告的起诉并未超过时效。因原告借用某建筑公司资质，轻工机械厂除和某建筑公司结算过160万元外，再未付过某建筑公司款项，故其余下欠工程款应由某机械厂径付原告。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，
判决如下：
一、确认原告胡某借用被告西安市高陵县第二筑公司名义与原西安市长安区轻工机械厂签订的建设工程施工合同无效。
二、确认被告西安市某建筑公司与原西安市长安区轻工机械厂签订的《收／付款协议备忘单》无效。
三、被告西安某机械厂于本判决生效后十日内向原告胡某付清剩余工程款2040312.36元，并按同期人民银行贷款利率支付原告迟延付款利息（计息自1996年12月1日起至判决确定给付之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
四、驳回原告胡某要求被告西安市某建筑公司连带支付工程款的诉讼请求。案件受理费54117元原告已预交，由原告负担20000元，被告西安某机械厂负担34117元；鉴定费20000元原告已预交，由被告西安某机械厂负担。被告负担部分在执行时一并付给原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。
审 判 长 倪 琳
审 判 员 牛毅虎
代理
审判员 郭复萍
二〇一三年九月九日
书 记 员 韩 婷 来源：