天津市河东区人民法院民 事 判 决 书（2013）东民初字第1967号原告柳岩。委托代理人申斌，北京庞标律师事务所律师。被告天津华北医院，住所地天津市河东区新开路***号。法定代表人胡琼，该公司经理。委托代理人王寒松，天津四方君汇律师事务所律师。委托代理人陈岳，天津四方君汇律师事务所律师。被告天津市奥琪广告有限公司，住所地天津市河东区六纬路22号逸庭苑大厦1-25D。法定代表人詹阳斌，总经理。委托代理人王寒松，天津四方君汇律师事务所律师。委托代理人陈岳，天津四方君汇律师事务所律师。
原告柳岩诉被告天津华北医院（以下简称华北医院）肖像权纠纷一案，本院于2013年4月17日受理后，依法组成合议庭。经原告申请，本院于2013年4月30日依法追加天津市奥琪广告有限公司（以下简称奥琪广告）为本案共同被告参加诉讼。2013年8月7日本案公开开庭进行了审理。原告柳岩的委托代理人申斌，被告天津华北医院的委托代理人王寒松、陈岳，被告天津市奥琪广告有限公司的委托代理人王寒松、陈岳均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告柳岩系我国知名影视演员、主持人。2012年6月原告得知被告华北医院在其官方网站的多处非法使用了原告的肖像照片用于治疗妇科手术的商业宣传，涉及内容分别为：《辨别肛窦炎和肛周湿疹》、《乳腺纤维瘤可以怀孕吗》，《日常习惯让青春不再“痘”》、《中年女性更应该重视乳房》、《哺乳纤维瘤必须手术治疗》总共多达7篇文章。原告曾主持《音乐风云榜》、《周日我最大》等综艺节目，曾出演《画壁》、《嫁个100分男人》、《杨贵妃秘史》等影视作品：曾应邀出任《仙途》网络等代言人。基于以上，原告认为，其肖像已经具有了较高的商业价值。作为一位公众人物，原告一直以来都将维护个人健康形象作为工作的重点之一，被告未经原告允许擅自使用其照片，已经涉嫌侵犯原告的肖像权，名誉权，是对原告的极不尊重，被告的行为还给原告造成了较大的经济损失和精神损害，故诉至法院要求：1、判令被告立即断开涉嫌侵权页面链接；2、判令被告在全国公开发行的报纸上向原告公开赔礼道歉，要求：致歉内容应包含本案判决书案号、侵权图片名称、侵权图片及使用位置，致歉版面面积不小于：6.0㎝＊9.0㎝（名片大小）；3、判令被告向原告赔偿经济损失人民币140000元整，精神损失费人民币10000元整，维权成本合理开支人民币3000元整，以上各项合计人民币153000元整；4、由被告承担本案诉讼费。原告提供证据如下：1、原告个人档案一份；2、侵权网站页面截图一份；3、被侵权照片以及原图一份；4、工信部ICP备案信息一份；5、（2012）海民初字第7993号民事判决书一份；（以上均为复印件）6、北京市方正公证处公证书一份；7、公证费发票一张。被告华北医院辨称，不同意原告的诉讼请求，请求法院驳回原告全部诉讼请求。理由如下：
一、根据原告提供之《公证书》中显示的载有涉诉图片之网站系由被告天津市奥琪广告有限公司（以下简称奥琪广告）所有，与华北医院无关，华北医院并非本案适格主体；
二、被告之网站系委托第二被告奥琪广告制作，故无论该网页与被告华北医院有无关系，都与被告华北医院无关；
三、仅就原告之诉讼请求而言，原告主张之赔偿项目及数额于法无据，理应予以驳回。综上所述，被告华北医院并非本案适格主体，不应对原告承担任何责任，原告要求被告承担责任没有事实依据，同时原告的诉讼主张也于法无据，故请求法院依法驳回原告全部诉讼请求。而且现在侵权图片二被告已经完全删除。被告华北医院提供证据如下：1、企业营业执照及组织机构代码证一份；2、医疗机构执业许可证一份；3、涉诉网页及其核查一览表一份；4、广告代理协议书两份；5、涉诉网页访问量查询一份。（以上均为复印件）被告奥琪广告辩称，同意被告华北医院的答辩意见，被告奥琪广告的答辩意见为：
一、涉诉网站系由被告奥琪广告接受被告华北医院委托制作，且被告奥琪广告已经尽到披露义务，被告使用照片是在网上随机搜索，并不知晓照片上的人是原告，故不应承担任何责任。
二、被告奥琪广告制作网站既不具备主观过错，也未以此盈利，不构成侵犯原告肖像权之构成要件。
三、原告主张之维权成本及精神抚慰金均于法无据，经济损失也未提供任何相关证据，相关网页也早已更换图片，其诉讼主张不应得到法院支持。
四、退一万步讲，即便被告奥琪广告之行为构成侵犯原告肖像权，需要赔偿原告经济损失，其主张之数额也明显过高，于法无据，科普文章并未营利，并且点击率低，原告知名度有限，影响比较小。综上所述，原告之请求毫无事实和法律依据，请求法院驳回原告全部诉讼请求。被告奥琪广告提供证据如下：1、企业营业执照和组织机构代码证各一份；2、与案外人卓雪芬广告合同一份。（以上均为复印件）
经审理查明，原告系我国知名平面模特、演员。被告天津华北医院（以下简称华北医院）及被告天津市奥琪广告有限公司（以下简称奥琪广告）均为依法成立的企业法人。域名为www.huabeihp.com的网站系被告华北医院开办，网站用于对华北医院进行介绍、宣传以及相关知识的科普。被告华北医院委托被告奥琪广告为其进行网站设计、创建、管理、维护等。2012年6月，www.huabeihp.com华北医院主页下的肛肠科-肛周专栏的页面中刊登了题为《辨别肛窦炎和肛周湿疹》的文章，www.huabeihp.com华北医院主页下的皮肤科-皮肤保健的页面中刊登了题为《日常习惯让青春不再“痘”》的文章，www.huabeihp.com华北医院主页下的乳腺科-乳腺纤维瘤的页面中刊登了《乳腺纤维腺瘤可以怀孕吗》的文章，www.huabeihp.com华北医院主页下的乳腺科-专题推荐的页面中刊登了题为《中年女性更应重视乳房》的文章，www.huabeihp.com华北医院主页下的微创外科-其他手术-乳腺纤维瘤的页面中刊登了题为《乳腺纤维瘤必须手术治疗吗？》的文章，www.huabeihp.com华北医院主页下的乳腺科-乳腺炎的页面中刊登了题为《哺乳方法不正确易得急性乳腺炎》的文章，www.huabeihp.com华北医院主页下的乳腺科-乳腺炎的页面中刊登了题为《乳房偶尔疼是乳腺炎吗？》的文章。文章题目下注明文章来源为天津华北医院，文章中使用了原告主张的被侵权的照片七张。上述网页中均有华北医院的名称显示，同时还有各种手术的预约广告、在线咨询等内容的显示。原告提交了中华人民共和国北京市方正公证处出具的公证书，对上述网页的文章内容及侵权图片进行了证据保全。原告因该证据保全，支出公证费用1600元。对于其他维权成本支出以及经济损失、精神损害抚慰金均未向本院提交证据证明。庭审中，二被告对侵权事实均予以认可，但都不同意承担责任。同时二被告答辩称上述侵权照片均已断开链接，原告表示认可，并当庭撤回第一项诉讼请求。二被告当庭表示同意。同时，原告主张本案以肖像权作为起诉的依据，并不主张对原告名誉权的侵害。以上事实，有原、被告当庭陈述及双方当事人提供的证据予以证实，本院予以确认。根据庭审，本院总结本案争议焦点为：1、被告华北医院的网站是否为公益性网站；2、原告的肖像权是否被侵害；如果被侵害，是哪一被告侵犯原告肖像权，应承担何种责任；3、原告主张的经济损失、精神损害抚慰金及维权合理性支出如何确定。针对上述争议焦点，本院分别分析认证如下：
一、被告华北医院的网站是否为公益性网站的问题。原告主张被告网站为营利性的网站，二被告则主张网站系公益性网站，侵权图片的使用也是科普性质的文章。
本院认为，网站是否为公益性的举证责任应当在被告华北医院。根据庭审笔录，二被告认可其网站用于对被告华北医院进行介绍、宣传以及相关知识的科普。可见，在网站的功能上，是有对外介绍、宣传被告华北医院各项业务的内容。同时，使用原告照片作为配图的文章，同样是以宣传、推介被告华北医院相关业务为主要内容。因此可以确认，该网站属于营利性网站而非公益性网站，被告提出其网站属于公益性网站的抗辩理由，因缺乏事实依据，本院不予采信。
二、原告的肖像权是否被侵害；如果被侵害，是哪一被告侵犯原告肖像权，应承担何种责任的问题。所谓肖像是公民的个人形象通过摄影、录像、塑像、绘画等造型技术在客观上形成的作品，具有人身特征的物化性、社会影响性和可利用性。肖像权是公民对自己的肖像享有利益并排斥他人侵害的权利，除权利人外，任何他人都负有不得侵害的义务。法律规定：公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。本案中，被告华北医院在其官方网站使用了原告的肖像，却没有证据证明曾经过原告同意，且被告华北医院的网站是面向全球开放，侵权页面中同时有手术费减免、手术预约、在线咨询等广告，说明被告华北医院网站系营利性网站，此点在焦点一中本院也进行了论证，由此也说明了原告肖像具有一定的商业价值。因此，被告华北医院的行为构成了对原告肖像权的侵害，被告华北医院应为此承担责任。
被告华北医院抗辩称，其已经将广告制作全部交予被告奥琪广告，双方在广告代理协议书中约定了若出现违反法律、法规时，由被告奥琪广告承担全部责任及经济赔偿，故被告华北医院不应承担责任。
被告奥琪广告也认可与被告华北医院之间的广告代理协议有此约定。
本院认为，对于二被告的约定，只能对二被告产生约束力，不能因此对抗善意第三人，现被告华北医院作为委托方，有审查广告内容是否合法的义务，现其未尽到合理的审查义务，应承担责任。被告奥琪广告作为网站制作方，庭审中认可使用了原告主张侵权的图片。被告称由于点击量不够，被告华北医院未向其支付报酬。根据我国广告法的规定，广告主或者广告经营者在广告中使用他人名义、形象的，应当事先取得他人的书面同意；未经同意使用他人名义、形象的，应依法承担民事责任。因此，被告奥琪广告作为制作方，未经原告同意而擅自使用原告的肖像，用于被告华北医院的营利性网站，侵害了原告的肖像权，应对此承担责任。因二被告均对原告构成了肖像权的侵犯，故本院确认二被告对原告承担连带责任。据此，原告要求二被告赔礼道歉的请求应予支持，但赔礼道歉的范围应与侵权行为发生的范围相当，考虑到照片使用于被告华北医院的官方网站上，因此，二被告的致歉内容同样应当发表于被告华北医院的官方网站上，致歉内容需经本院核准。
三、原告主张的经济损失、精神损害抚慰金及维权合理性支出如何确定的问题。原告主张要求二被告给付经济损失140000元，精神损害抚慰金10000元以及维权合理性支出3000元，原告提供公证费票据一张，其余请求法院酌情处理，二被告对于原告的请求不予认可，称无事实和法律依据。
本院认为，原告为了保全证据所花费的公证费1600元，因侵权行为发生在互联网络上，采取必要措施固定并保存证据是权利人维护自身权益所必须采取的手段，该行为具有合理性和必要性，本院予以支持。对于原告主张的其余的维权费用支出1400元，因原告未向本院提交证据加以证明，本院不予支持。对于原告的经济损失，因二被告确实有侵犯原告肖像权的行为，二被告应当承担相应的民事责任，具体数额，本院依据二被告的过错程度，使用肖像的方式、侵权行为造成的影响和后果以及原告的知名程度综合酌定为9000元。对于原告主张的精神损害抚慰金，因原告未就其社会评价受损提交证据加以证明，且原告照片用于妇科病及不孕不育等介绍的文章中，文章中并无对原告进行侮辱、诽谤的内容，也未书写原告姓名，也无任何文字足以让人误认原告曾接受被告华北医院诊疗行为，同时妇科病及不孕不育介绍类文章现较为常见，在此类文章中刊登原告照片亦不足以产生令原告社会评价降低的后果，故对原告该项诉讼请求，本院不予支持。对于原告的第一项诉讼请求，因二被告表示已经断开链接，原告予以认可，并当庭撤回第一项诉讼请求，二被告表示同意。该行为属于当事人自愿处分的行为，本院予以照准。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百条、第一百二十条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第八条、《中华人民共和国广告法》第二十五条、第四十七条之规定，
判决如下：
一、本判决生效之日起十五日内，被告天津华北医院、天津市奥琪广告有限公司在其网站www.huabeihp.com上连续刊登致歉声明七日，向原告柳岩道歉，致歉内容需经本院审核认可。如逾期未履行上述判决义务，原告柳岩可以申请本院选择确定在全国范围内公开出版发行的一家报刊上登载本案判决书主要内容，费用由被告天津华北医院、天津市奥琪广告有限公司连带承担；
二、本判决生效之日起十五日内，被告天津华北医院、天津市奥琪广告有限公司连带赔偿原告柳岩经济损失9000元；
三、本判决生效之日起十五日内，被告天津华北医院、天津市奥琪广告有限公司连带赔偿原告柳岩公证费1600元；
四、驳回原告柳岩其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1065元，由被告天津华北医院、天津市奥琪广告有限公司连带负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第二中级人民法院。
审 判 长 耿 娟
人民陪审员 张文燕
人民陪审员 张秀英
二〇一三年九月九日
书 记 员 张 杨 来源：